حقوق تجارت بین الملل

مقدمه
امروزه آثار تجارت خارجی در پیشرفت یا تزلزل اقتصاد کشورها قابل تردید است و بنابراین آگاهی از اصول پذیرفته شده حقوق تجارت بین الملل به ویژه در زمینه ورشکستگی و رعایت قواعد آن بی فائده نیست.
بسیار اتفاق می افتد که مرکز اصلی شعبه شرکتی که ورشکسته می شود در کشوری دیگر واقع شده است. اکنون این سئوال مطرح می شود که دادگاه صالح برای رسیدگی به درخواست بستانکار علیه شعبه مزبور کدام دادگاه است؟ و ایا حکم ورشکستگی صادر از دادگاه یک کشور در خازج از قلمرو سیاسی آن کشور، نسبت به اموال منقول و غیر منقول ورشکسته، دارای آثار حقوقی می باشد؟
همچنین اگر دعوی ورشکستگی در محاکم کشورهای مختلف مطرح شود و در نتیجه رسیدگی، احکام متعارض صادر گردد،. کدام حکم لازم الاجراءخواهد بود؟
در حقوق ایران برای رفع مشکلات ناشی از ورشکستگی بین الملل تجارتی نصوص قابل توجهی وجود ندارد و رویه قضائی نیز بر مبنای اصول کلی حقوق بین الملل خصوصی در مقام حل مشکلات مزبور بر نیامده است. در اینجا به منظور آشنائی با راه حلهای قابل اعمال در سیستم ورشکستگی، نظریه علمای حقوق و رویه های موجود در کشورهای دیگر را مورد بحث قرار می دهیم.
بخش اول
نظریه علمای حقوق
بحث از ورشکستگی، که شامل آئین دادرسی و تعارض احکام دادگاهها است اساس این گفتار را تشکیل می دهد. دسته ای از علماء حقوق، سیستم وحدت و عمومیت ورشکستگی را پذیرفته اند (بند اول) در مقابل عده ای دیگر به سرزمینی بودن و چندگانگی ورشکستگی اعتقاد دارند (بند دوم) و بالاخره گروهی از حقوقدانان نیز راه حل بینابین دو نظریه فوق را پیشنهاد کرده اند (بند سوم)
بند اول ـ نظریه وحدت و عمومیت ورشکستگی
طرفداران این نظریه معتقدند که به دعوی ورشکستگی باید در دادگاه یکی از کشورها مثلا دادگاه اقامتگاه شخص ورشکسته، رسیدگی شود و آثار حکم صادره نیز در کشورهائیکه اموال ورشکسته در آنجا قرار دارد تسری پیدا نماید. اما دادگاه خارجی اجراء کننده حکم مزبور حق دارد قبل از صدور اجازه اجرای حکم، قانونی بودن آن را بررسی نماید.
این نظریه که مبتنی بر هدف ورشکستگی و تکنیک آن می باشد قابل انتقاد است. زیرا در اینجا هدف اعلام ورشکستگی که عبارت از ایجاد تساوی بین طلبکاران ورشکسته می باشد، تحقق پذیر نیست. وقتی رسیدن به هدف مذکور امکان پذیر است که همه مدارک و دلایل در دسترس دادگاه کشور رسیدگی کننده قرار گیرد. اما در عمل گردآوری مدارک لازم برای رسیدگی واحد مشکل به نظر می رسد.
از طرف دیگر کمک به تاجر بدهکار به لحاظ پراکنده بودن طلبکاران، از طریق قرارداد ارفاقی امکان پذیر نخواهد بود، مگر اینکه قرارداد مذکور در کشورهای دیگر معتبر شناخته شود.
از لحاظ تکنیک ورشکستگی می توان گفت این امر که دارائی تاجر ورشکسته به صورت مجموعه ای در اختیار مرجع قضائی قرار گیرد ـ هر چند که مجموعه این دارائی شخصیت حقوقی مستقل داشته باشد ـ به خودی خود وحدت ورشکستگی را فراهم نمی سازد زیرا در این صورت «مجموعه دارائی مثبت و منفی تاجر ورشکسته» در سایر کشورها باید همانند اشخاص حقوقی عام المنفعه مورد شناسائی قرار گیرد و پیروی از چنین نظریه ای به قبول ورشکستگی در خارج از قلمرو سیاسی کشور منتهی می شود.
رویه قضائی فرانشه، در رای مورخه 17 ژانویه 1956 دیوان عالی کشور، شخصیت حقوقی «دارائی ورشکسته» را قبول کرده اما قانون شماره 563ـ67 مورخ 13 ژوئیه 1967 در این مورد سکوت اختیار نموده است مع الوصف دادگاهها همان رویه دیوان عالی را دنبال می نمایند به عبارت دیگر «دارائی ورشکسته» دارائی واحدی را تشکیل می دهد و دارای حقوق و نیز حق اقامه دعوی می باشد و مدیر تصفیه به نمایندگی از طرف شخص حقوقی موصوف موظف به انجام حقوق و تکالیف مربوط به او می باشد و برابر ماده 17 قانون مذکور (1956) نیز طلبکاران نسبت به دارائی غیر منقول ورشکسته دارای حق هن می باشند.
این حق رهن باید در هر یک از املاک ورشکسته به طور جداگانه به ثبت برس. البته چنین حقی در مقابل اشخاص ثالث معتبر می باشد.
ملاحظه می شود که نظریه وحدت وعمومیت ورشکستگی، به لحاظ وحدت مدیر تصفیه و وحدت دارائی و وحدت قانون لازم الاجراء سهولت زیادی برای دادرسی ورشکستگی فراهم می سازد. با وجود این، عده ای از حقوقدانان آثار حقوقی حکم ورشکستگی صادره از کشور خود قبول ندارند و قانون ملی را اقوی و اولی می دانند و بر مبنای این طرز تفکر، طرح عهدنامه اروپائی که با قبول نظریه وحدت و عمومیت ورشکستگی در دست تهیه می باشد، مورد اعتراض طرفداران قانون ملی قرار گرفته و همین امر تا کنون مانع از امضاء طرح مذکور گردیده است. ضمنا عهدنامه اروپائی بروکسل مورخ 27 سپتامبر 1968 راجع به صلاحیت و اجرای احکام صادره در مورد ورشکستگی قابل اجراء نمی باشد.
بند دوم ـ نظریه سرزمینی بودن و چندگانگی ورشکستگی
مطابق نظریه سرزمینی بودن و ورشکستگی، آئین دادرسی در هر کشور شامل اموالی می شد که در فلمرو سیاسی آ“ کشور قرار دارد. به این ترتیب ممکن است از دادگاههای کشورهای مختلف که امور ورشکسته در مقر آنها جریان دارد، احکام ورشکستگی متعددی صادر گردد.
این نظریه برای طلبکار دارای امتیازاتی می باشد زیرا، طلبکار برای مطالبه حق خود ناچار نیست به خارج از کشور خود عزیمت کند. همچنین از خطر معاملات وران مشکوک نیز مصون خواهد ماند. منظور از دوران مشکوک مدت زمان بین تاریخ توقف از تادیه دیون و قبل از صدور حکم ورشکستگی است. بعضی از حقوقدانان، دوران مزبور را 6 ماه قبل از تاریخ صدور حکم ورشکستگی تعین می نمایند.
قانون تجارت در ایران مصوب سال 1311 در ماده 423 دوران مشکوک را (که معاملات تاجر در آن مدت باطل و بلا اثر است) چنین پیش بینی نموده است:
«هر گاه تاجر بعد از توقف، معاملات ذیل را بنماید باطل و بلااثر خواهد بود:
1ـ هر صلح محاباتی یا هبه و به طور کلی هر نقل و انتقال بلاعوض اعم از اینکه راجع به منقول و یا غیر منوقل باشد.
2ـ تادیه هر قرض اعم از حال یا موجل به هر وسیله که به عمل آمده باشد.
3ـ هر معامله که مالی از اموال منقول یا غیر منقول تاجر را مقید نماید و به ضرر طلبکاران تمام شود.»
ماده 424 قانون تجارت وضع دوران مشکوک را تحت شرایطی به معاملات پیش از توقف نیز تسری داده می گوید:
«هر گاه در نتیجه اقامه دعوی از طرف مدیر تصفیه یا طلبکاری، بر اشخاصیکه با تاجر طرف معامله بوده یا قائم مقام قانونی آنها ثابت شود تاجر متوقف قبل از تاریخ توقف خود برای فرار از ادای دین یا برای اضرار به طلبکارها معامله نموده که متضمن ضرری بیش از ربببع قیمت حین المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد.....».
ضمنا قسمت اخیر این ماده اقامه دعوی فسخ معامله را در ظرف مدت دو سال از تارخ وقوع آن قابل طرح در دادگاه داند. ملاحظه می شود که اگر سیستم سرزمینی بودن ورشکستگی مورد قبول واقع شود در معامله ای که اشخاص با شعبه یک شرکت در کشوری انجام داده اند و در نتیجه مطالباتی دارند می توان به هنگام ورشکستگی، شعبه مزبور را جزءغرما محسوب نمود و از اموال موجود آن شعبه که در واقع قسمتی از دارائی شرکت مادر می باشد به نسبت حصه خود برداشت کرد و از معاملات دوران مشکوک نیز مطلع گردید.
در صورتیکه ورشکستگی مطابق سیستم وحدت و کلیت مورد قبول واقع شود،. بستانکاران مذکور ناچارند به کشور دیگر عزیمت کنند و نسبت به مطالبه حقوق خود اقدامنمایند در این حال چه بسا ممکن است بر اثر عدم اطلاع از مقررات کشوریکه دادرسی ورشکستگی در آن انجام می گیردو یا به واسطه انقضاء مهلتهای قانونی موجبات تضیعع حقوق آنها فراهم گردد. از طرف دیگر دولتها حاضر نیستند قانون کشور دیگر را که با حمایت از اعتبار شرکتهای تجارتی ارتباط مستقیم دارد،، مورد شناسائی قرار دهند یزرا چنین امری در حقیقت با نظم عمومی آنها مستقیما
مربوط می شود به عبارت دیگر وقتیکه شرکت تجارتی ورشکسته می شود باید اموال آن به فروش رود و وجوه حاصله بین طلبکاران تقسیم گردد، بدیهی است برای انجام عملیات مزبور همکاری مقامات قضائی و استفاده از قوای دولتی مورد نیاز خواهد بود. بنابراین قوانین ورشکستگی الزاما باید سرزمینی باشد مگر اینکه دولتها طی قراردادهائی متقابلا بعضی از قوانین ورشکستگی یکدیگر را بپذیرند و اجراء نمایند در سیستم وحدت وعمومیت قوانین ورشکستگی مساله تعارض قوانین مطرح می گردد که ذیلا به چند مورد اشاره می شود:
الف ـ شرایط افتتاح محاکمه شخص ورشکسته
1ـ در حقوق ایران ماده 412 قانون تجارت ایران می گوید:
«ورشکستگی تاجر یا شرکت تجارتی در نتیجه توقف از تادیه وجوهی که بر عهده اوست حاصل می شود.....»
برابر این ماده هر تاجر یا شرکت تجارتی که نتواند دیون خود را در موعد مقرر پرداخت نماید ورشکسته محسوب می شود. قانونگذار ورشکستگی را فقط در مورد تاجر و یا شرکت تجارتی قابل اعمال می داند و غیر تاجر و حتی شرکتهای غیر تجارتی مشمول مقررات ورشکستگی نمی باشند.
2ـ در حقوق فرانسه ـ ماده 1 قانون 565ـ13 ژوئیه 1967 با اصلاحات بعدی با توجه به مواد 96 و 104 همان قانون، ورشکستگی را علاوه بر تجار، به شرکتهای غیر تجارتی نیز که موضوع آنها جنبه اقتصادی دارد (به استثناء استانداری ـ شهرداری ـ بخشداری و سایر موسسات عمومی) تسری داده است.
ماده 1 قانون مذکور می گوید:«هر تاجر یا هر شخص حقوقی خصوصی، حتی غیر تاجر که از پرداخت دیون خود متوقف شود باید ظرف 15 روز مراتب را به منظور آغاز دادرسی قرارداد ارفاقی یا تصفیه اموال اعلام نماید.»
امروزه دادگاههای فرانسه در صورت تعارض قوانین می توانند حکم ورشکستگی شرکتهای مدنی کشورهائی، مانند آلمان، انگلستان، اطریش، ایالات متحده آمریکا، نروژ، هلند، سوئد و اسکاتلند را که در فرانسه مستقرند صادر کنند زیرا کشورهای اخیرالذکر ورشکستگی شرکتهای مدنی را پذیرفته اند.
ملاحظه می شود ماده 1 مذکور با مقررات کشورهای فوق در مورد رسیدگی به دعاوی ورشکستگی هماهنگی دارد و مالا قانون حاکم مقر دادگاه با قانون حاکم در کشورهای یاد شده منطبق است و مساله تعارض قوانین مطرح
نمی شود.
اما توصیف کلمه تاجر یا شرکت تجارتی و انتخاب بین دو قانون یعنی فرانسه (که مقر دادگاه رسیدگی کننده باشد) و قانون حاکم بر وضع حقوقی تاجر یا شرکت تجارتی کشورهای مذکور مشکل خواهد بود.
اگر تاجر خارجی در فرانسه تاجر شناخته نشود ولی از قانون خارجی برای توصیف تاجر استفاده شود در چنین صورتی طلبکار فرانسوی متضرر می گردد. ا طرف دیگر در بعضی از کشورها مانند هلند، مفهوم تاجر از بین رفته است. بنابراین مراجعه به قانون خارجی عم برای تعیین تاجر بودن امکان پذیر نخواهد بود. بنابراین برای پرهیز از معایب و برای حل تعارض، قانون مقر دادگاه رسیدگی کننده اجراء می شود.
چنانچه صدور دستور اجرای حکم ورشکستگی صادر از دادگاه صلاحیتدار فرانسه خواسته شود دادگاه فرانسه می تواند اجرای این دستور را با استناد به اینکه شخص تاجر نمی باشد رد نماید زیرا، غیر تاجر تابع مقررات اعسار یاد کنفیتور می باشد، و این تاسیس حقوقی بر مبنای قانون فرانسه به وجود آمده است.
برای حل مساله تعارضض قوانین در مورد اخیر، بعضی معتقدند که قانون محلی که حکم در آنجا اجراء می شود (قانون فرانسه) باید اعمال گردد. عده ای دیگر می گویند، باید دید محل فعالیت تجاری شخص، در کدام کشور بوده است و این وضع، مورد توجه قرار گیرد. حال اگر شخصی در فرانسه فعالیت تجاری نداشته ولی در آنجا ئارای اموالی باشد، در این صورت اجرای دستور صادره درباره حکم ورشکستگی تاجر خارجی، از طرف دادگاه فرانسه بر خلاف نظم عمومی این کشور نمی باشد بلکه از نظر طلبکاران فرانسوی که در شرایط مساوی قرار
می گیرند راه حل منصفانه ای خواهد بود.
3ـ در حقوق آلمان ـ ماده 1 فرمان 10 فوریه 1877 می گوید:«کلیه دارائی ورشکسته که مالک آنها به هنگام شروع رسیدگی به دعوی ورشکستگی، شخص مزبور (یعنی شخص ورشکسته) می باشد الزاما مشمول آئین دادرسی ورشکستگی خواهد بود.»
ملاحظه می شود که در حقوق المان مقررات ورشکستگی بر خلاف حقوق ایران و فرانسه شامل تاجر و غیر تارج می شود.
در قانون آلمان عدم توانائی بدهکار از تادیه دیونی که به عهده دارد، شرط اصلی رسیدگی به دعوی ورشکستگی را تشکیل می دهد. به عبارت دیگر دارائی مثبت بدهکار مزبور کمتر از دیون حال او می باشد. از طذف دیگر توقف از تادیه دیون را می توان قرینه بر عدم توانائی پرداخت دین وسیله مدیون دانست.
ب ـ ممنوعیت ورشکسته از مداخله در اموال و حقوق مال خود
1ـ در حقوق ایران ـ ماده 418 قانون تجارت ایران مقرر می دارد:«تاجر ورشکسته از تاریخ صدور حکم از مداخله در تمام اموال خود، حتی آنچه را که ممکن است در مدت ورشکستگی عاید او گردد ممنوع است. در کلیه اختیارات و حقوق مالی ورشکسته که استفاده از آن موثر در تادیه دیون او باشد مدیر تصفیه قائم مقام قانونی ورشکسته بوده و حق دارد به جای او از اختیارات و حقوق مزبوره استفاده کند.»
بدین ترتیب که حکم ورشکستگی از دادگاه صلحیتدار ایران صادر بشود تاجر یا شرکت تجارتی ورشکسته از تاریخ صدور حکم از مداخله در تمام اموال خود اعم از اعیانی و منافع و حقوق مالی، حتی اموالیکه ممکن است بعد از اعلان ورشکستگی عاید او گردد ممنوع می باشد و بالاخره مدیر تصفیه وفق قانون تجارت و اداره تصفیه امور ورشکستگی برابر قانون اداره تصفیه و امور ورشکستگی مصوب 24 تیر ماه 1318 در کلیه اختیارات و حقوق مالی ورشکسته که استفاده از آن موثر در ادای دیون او باشد قائم مقام قانونی ورشکسته است و می تواند به جای او از اختیارات و حقوق مذکور استفاده کند.
اگر گفته شود چون ماده 4120 قانون تجارت ایران ورشکستگی تارجر را در نتیجه توقف از ادای دیون او مقرر داشته و ماده 423 همان قانون نیز معاملاتی را که تاجر بعد از توقف خود انجام می دهد باطل و بلااثر می داند، لذا تاریخ توقف از ادای دیون مبدا سلب مداخله تاجر در اموالش باشد نه تاریخ صدور حکم، در پاسخ می توان گفت که ماده 418 قانون تجارت ایران به طور صریح تاریخ صدور حکم ورشکستگی را تاریخ سلب مداخله تاجر در کلیه اموال او تعیین کرده است و این پیش بینی قانونگذار کاملا منطقی به نظر می رسد، زیرا اشخاص طرف معامله تاجر بدون اطلاع از وضع مالی او اقدام به تنظیم قراردادهائی می نمایند و آنها را به مورد اجراء می گذارند حال اگر پس از گذشت چند سال چنین قراردادهائی به علت توقف تاجر فسق و یا باطل اعلام گردد لطمه بزرگی به ثبات قراردادها وارد می شود و اشخاص طرف قرار داد بدون سوء نیت نیز متضرر می گردند.
اما ماده 423 قانون تجارت ایران به طور استثناءمعاملات تاجر یا شرکت تجاری را، در مواردیکه به ضرر طلبکاران باشد بعد از توقف از ادای دیون نیز باطل و بلااثر دانسته است.
ماده 424 قانون مذکور معاملات تاجر را قبل از تاریخ توقف در صورتیکه برای فرار از ادای دین یا برای اضرار به طلبکارها بوده و متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله باشدقابل فسخ می داند مگر اینکه طرف مقابل معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد ضمنا دعوی فسخ در ظرف مدت دو سال از تاریخ وقوع معامله در محکمه پذیرفته می شود.
2ـ در حقوق فرانسه ـ اعمال حقوقی انجام شده توسط شخص ورشکسته پس از صدور حکم ورشکستگی و در دوران مشکوک، نسبت به طلبکاران بلااثر می باشد، در این مورد ماده 15 قانون 13 ژوئیه 1967 تجارت فرانسه در مورد ممنوع المداخله بودن ورشکسته در اموالش می گوید: حکم تصفیه اموال از تاریخ صدور به خودی خود حق اداره و مداخله بدهکار را در تمامی اموالش حتی آنچه را که ممکن است به هر عنوانی در مدت تصفیه عاید او گردد سلب می نماید. حقوق و تعقیبات بدهکار مربوط به اموال او در دوران تصفیه به وسیله مدیر تصفیه اجراء می شود.
3ـ در حقوق ایالات متحده آمریکا ـ انگلیس ـ کانادا. در این کشورها پس از صدور حکم ورشکستگی، اموال ورشکسته به تراست و یا به «مجموعهدارائی» انتقال می یابد.
منظور از تراست در لغت به معنای اعتماد و اطمینان است و در اصطلاح حقوقی عبارت است از تعهدی که به موجب آن شخصی مثلا «الف» مکلف می گردد که اموال و دارائی شخصی به نام «ب» را به نفع ثالثی به نام «ج» اداره نماید.
4ـ در حقوق آلمان ـ از تاریخ صدور حکم ورشکستگی در دارائی ورشکسته حق عینی به نفع طلبکاران ایجاد می گردد.
به طوریکه ملاحظه می شود اختلاف موجود در حقوق کشورهای مختلف، قبول سیستم وحدت و همومیت قوانین ورشکستگی را از نظر بین المللی مشکل می سازد و نظریه سرزمینی و چندگانگی مقرررات ورشکستگی نیز در تنظیم قرارداد رافاقی و قبول اصل صلاحیت دادگاهی که مرکز اصلی شرکت یا موسسه اصلی تجارتی در آن واقع است و شکل رسیدگی و تعیین شرایط ماهوی، موانعی را ایجاد می کند.
برای احتراز از معایب مذکور نظریه بینابین بر اساس موضوع ورشکستگی (مال منقول و غیر منقول) و اثار حقوقی آنها (حق دینی و عینی) پیشنهاد شده است.
بند سوم ـ نظریه بینابین
الف ـ در اموال منقول و غیر منقول
مقررات حاکم بر اموال مذکور در تمام کشورها یکسان نمی باشد رویه قضائی فرانسه اصل وحدت و عمومیت مقررات را برای اموال منقول و نظریه سرزمینی و چندگانگی مقررات رای برای اموال غیر منقول پذیرفته است. همچنین د مورد ارث، اموال غیرمنقول را تابع قانون محل وقوع آن و اموال منقول را تابع قانون محل اقامت مورث می داند.
در انگلیس حکم ورشکستگی صادره از دادگاه خارجی هیچگونه آثاری در اموال غیر منقول واقع در آن کشور ندارد اما در مورد اموال منقول جکم مذکور دارای آثاری می باشد.
ب ـ در اثار دوگانه ورشکستگی
آثار دوگانه مزبور از احوال شخصیه ورشکسته و اموال او ناشی می گردد. بنا به اعتقاد طرفداران نظریه بینابین، ممنوعیت ورشکسته در اموال و حقوق مالی اش باید آثار خارج سرزمینی داشته باشد. انتقاد وارد به نظریه مذکور، راجه به تقسیم وضع ورشکسته نسبت به اموال و احوال شخصیه او امروزه ارزش و اعتباری ندارد، اگر ورشکستگی تغییری در اهلیت بدهکار می دهد نباید فراموش کرد که این اثر، اثری قانونی است و آثار اصلی آن مربوط به اموال ورشکسته می باشد.
به هر حال طرفداران وضع ورشکسته به عینی و شخصی به ترتیبی نظریه سرزمینی را پذیرفته اند ومعتقدند که تصفیه اموال باید تحت حاکمیت قانون محل وقوع شیئ انجام پذیرد.
بخش دوم
سیستم قابل پذیرش در حقوق ایران
با مطالعه دکترین و رویه قضائی در کشورهای مختلف، که به خشی از آنها اشاره شد، باید دید کدام دادگاه در ایران برای رسیدگی به دعاوی ورشکستگی صلاحیت دارد؟ (بند اول) و تعارض قوانین ایران در توصیف تاجر و توقف از ادای دیون با قوانین کشورهای دیگ چگونه مطرح می شود؟ و بالاخره ایا می توان با انعقاد قراردادهای دیپلماتیک به حل مشکلات موجود کمک نمود؟ (بند دوم).
بند اول ـ دادگاه صلاحیتدار
نظر به اینکه برای رسیدگی به دعویورشکستگی قانون تجارت ایران دادگاه صلاحیتدار سرزمینی را تعیین ننموده است لذا به ناچار مقررات عمومی راجع به صلاحیت دادگاهها را مورد بررسی قرار می دهیم.
ماده 35 (آ.د.م.ا) مققر می دارد:«دعوی راجع به ورشکستگی شرکت های بازرگانی که مرکز اصلی آن در ایران است باید در مرکز اصلی شرکت اقامه شود»
به نظر می رسد ماده اخیر با نظریه های وحدت و عمومیت و سرزمین بودن مقررات ورشکستگی منطبق می باشد زیرا هر دو نظریه صلاحیت دادگاه را در این مورد پذیرفته اند.
در مورد مرکز اصلی شرکت تعابیر مختلفی شده است: آیا مرکز اصلی همان تاسیسات اصلی شرکت می باشد یا محل تنظیم قرارداد یا محلی که حسابهای بانکی شرکت در آنجا افتتاح شده و یا محلی که تاسیسات ادارای و حسابداری شرکت در آنجا تمرکز یافته است.
مرکز اصلی شرکت اصولا توسط موسسین شرکت در اساسنامه تعیین و مشخص می گردد اما گاهی اتفاق می افتد که مرکز اصلی شرکت را به طور صوری و ظاهری انتخاب می نمایند حال آنکه مرکز واقعی آن در محل دیگری تعیین شده است. در این صورت منطقی است به اشخاص ذینفع حق داده شود که از دادگاه ذیصلاح تعیین مرکز واقعی شرکت را درخواست کنند ماده 590 قانون تجارت ایران اقامتگاه شخص حقوقی را محل دانسته است که اداره شخص حقوقی در آنجا واقع است.
اکنون باید دید اگر شرکت خارجی در ایران مرکز اصلی نداشته ولی دارای شعبه باشد کدام دادگاه برای رسیدگی به دعوی ورشکستگی صالح خواهد بود؟ در این مورد ماده 35 قانون مذکور در فوق سکوت اختیار نموده است، ولی می توان با پیروی از نظریه سرزمینی بودن مقررات ورشکساگی و توسعه صلاحیت دادگاههای ایران از ماده 38 (آ.د.م) برای رسیدگی به دعاوی مطروحه علیه شعبه شرکت خارجی استفاده نمود.
ماده 43 (آ.د.م.ا) دادگاه صالح را برای تاجر (شخص حقیقی) مقیم در خارج تعیین نموده است و می گوید:«هر گاه بازرگان متوقف در ایران اقامتگاه نداشته باشد دعوی توقف در دادگاهی اقامه می شود که بنگاه بازرگانی، شعبه یا نماینده برای معاملات در حوزه آن دارد، یا سابقا داشته است.»
بدین ترتیب اگر اقامتگاه بازرگان در خارج از ایران باشد مدعی می تواند دادخواست ورشکستگی خود را به محل شعبه یا نمایندگی تجارتخانه در ایران تقدیم نماید.
علاوه بر این دادگاههای این می توانند باز هم صلاحیت خود را با تفسیر موسع مواد مذکور توسعه دهند. به عبارت دیگر در صورتیکه تاجر یا شرکت تجارتی در ایران اقامتگاه یا مرکز اصلی و یا موسسه اصلی نداشته باشد دادگاههای مذکور می توانند خود را جهت رسیدگی دعوی ورشکستگی و صدور حکم صالج بدانند. بدین ترتیب اتخاذ روش مذکور با سیستم سرزمینی بودن مقررات ورشکستگی قابل توجیه می باشد.
بند دوم ـ تعارض قوانین
ماده 412 قانون تجارت ایران مقرر می دارد:«ورشکستگی تاجر یا شرکت تجارتی در نتیجه توقف از تادیه وجوهی که بر عهده اوست حاصل می شود...»
توصیف هر یک از مفاهیم مذکور بر حسب قوانین کشورهای مختلف متفاوت است و با هم تعارض دارند.
برابر ماده 1 قانون تجارت ایران :«تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجارتی قرار بدهد.»
به موجب ماده 2 قانون مزبور اگر کسی یکی از اعمال مقررر در ماده اخیر را شغل معمولی خود قرار دهد تاجر محسوب می شود. قانونگذار ایرانی بیشتر فعالیت شرکتهای تجارتی را با توجه به شکل آنها، تجارتی می داند.
شناسائی مفاهیم اعمال تجارتی (ذاتی یا حرفه ای ـ موضوعی یا شکلی ـ تبعی) برای تعریف تاجر و یا شرکت تجارتی و مآلا تعیین سیستم حقوق حائر اهمیت می باسد
امروزه گرایش بر این است که قلمرو حقوق تجارت از محدوده اشخاص حرفه ای به نام تاجر یا شرکت تجارتی خارج شود و بر افراد معمولی و یا شرکتهای غیر تجارتی نیز تعمیم یابد. با در نظر گرفتن این تحویل زندگی خصوصی افارد یا تجارت رابطه بسیار نزدیک پیدا می نماید و اندک اندک حقوق تجارت خصوصیت حرفه ای یا شغلی را از دست می دهد و تبدیل به حقوق اعمال یا معاملات تجارتی می گردد.
بر مبنای این تحولات، اصلاح (قسمت اول ماده 412 قانون تجارت ایران ) به شرح زیر پیشنهاد می شود:
«ورشکستگی تاجر، شرکت تجاری، هر شخص حقوقی حقوق خصوصی، حتی غیر تاجر، یا هر شخص غیر تاجری که موضع فعالیت انها تجارتی یا اقتصادی و یا سودآور باشد، بر اثر عدم توانائی از تادیه دیونی که بر عهده هر یک از انهاست، حاصل می شود.
«تبصره ـ شخص حقوقی حقوق خصوصی غیر تاجر و شخص حقیقی عیر تاجر مطابق آئین نامه وزارت دادگستری معین می شوند.»
اصلاح ماده مذکور، قانون ورشکستگی ایران را دراین قسمت با قوانین اغلب اغلب کشورهای جهان، که به قسمتی از آنها اشاره شد، هماهنگ خواهد کرد. ضمنا مفهوم توقف از ادای دیون دارای مفهوم خشن است و ظاهرا عدم پرداخت دین واحد را برای تحقق ورشکستگی کافی میداند، در حالیکه تاجر یا شرکت تجارتی ممکن است به علت مشکلات غیر مترقبه موقتا از تادیه دین خود متوقف باشد و یا بر عکس اشخاص مذکور ظاهرا خود را دارای اعتبار جلوه دهند.
برای رفع این مشکل در ماده پیشنهادی عدم توانائی پرداخت جایگزین توقف از ادای دین گردیده است.
اما برای حل سایر موارد تعارض قوانین ورشکستگی و اجرای احکام دادگاههای خارجی در ایران، می توان به تنظیم قراردادهای دیپلماتیک مبادرت ورزید.
نتیجه
قوانین ورشکستگی در کشورهای مختلف معمولا برای تامین امنیت مبادلات تجارتی، توزیع صحیح اموال ورشکسته یبن طلبکاران و بالاخره بهبود وضع ورشکسته تنظیم می گردد.
تحقق بخشیدن به اهداف مذکور در حقوق داخلی امکان پذیر می باشد، ولی در زمینه بین الملل قبول هر یک از نظریه ها به تنهائی مشکلاتی ر ایجاد می نماید زیرا در نظریه وحدت و همومیت، اموال تاجر ورشکسته به نحو عادلانه بین طلبکاران تفسیم می گردد اما اخا ذینفع خصوصا طلبکاران کوچک احتمالا باید مسافتی طولانی و پر هزینه را طی کنند. از طرف دیگر اختلاف قیمت ارز در کشورهای مختلف موجبات ضرر طلبکاران را فراهم می سازد، مثلا طلبکار آلمانی از شعبه شرکت فرانسوی در آلمان مطالباتی دارد اگر بر طبق نظریه وحدت و عمومیت، کلیه دارائی ورشکسته در فرانسه (مرکز اصلی شرکت) مورد تصفیه قرار گیرد و طلبکار المانی مطالبات خود را به فرانک فرانسه دریافت نماید ممکن است سقوط ارزش پول، در طول مدت پرداخت دین در اثر تورم یا عوامل دیگر، بیشتر از آلمان باشد در چنین صورتی طلبکار آلمانی متضرر می گردد. بدیهی است این امر نتیجه نامطلوبی از لحاظ عدم امنیت و عدم اعتبار معاملات به بار خواهد آورد زیرا کسانیکه با تاجر قراردادهائی تنظیم می کنند به دارائی موسسه یا شعبه و یا نمایندگی محل انعقاد قرارداد توجه می نمایند و علی الاصول اطلاعات کمتری از اموال تاجر مزبور در کشورهای دیگر دارند. نظریه سرزمینی بودن و چندگانگی ورشکستگی فاقد معایب مذکور می باشد و توسعه صلاحیت دادگاههای ایران برای ریدگی به دعاوی ورشکستگی تجار و شرکتهای خارجی منطقی است و مطابق با عرف تجارت بین الملل نیز می باشد. اما در این نظریه تساوی بین طلبکاران در کشورهای مختلف رعایت نمی شود. در نتیجه به طوری که در بالا گفته شد امروزه کشورها سعی می کنند با تنظیم قواینی دیپلماتیک ارتباط هماهنگ کننده ای بین مشکلات ناشی از تعارض قوانین ورشکستگی، به ویژه اجرای احکام خارجی در سرزمین خود، برقرار نمایند.
اصلاح قانون تجارت ایران و تجدید نظر در آن و تهیه متون قانونی راجع به دادگاه صلاحیت دار سرزمینی برای رسیدگی به ورشکستگی و تصفیه اموال ورشکسته و همچنین تنظیم قرارداد ارفاقی و در صورت اقتضاء و مصلحت تنظیم قراردادهای دیپلماتیک با کشورهای طرف معامله، به ثبات و امنیت مبادلات بازرگانی ایران با کشورهای خارج کمک شایانی خواهد کرد.

جناب آقای عرفانی

چکیده مقاله:

با توجه به این که تقریباً همه نظامهای حقوقی در قوانین آیین دادرسی با قوانین مستقل مربوط به داوری موارد و مبنای مشخصی را برای دخالت دادگاههای دولتی در جریان داوری در نظر گرفته اند، تردیدها و بتبع انتقاداتی در مورد استقلال این شیوه شبه قضایی حل اختلاف یعنی داوری و نیز میزان تأثیر و توفیق آن مطرح شده است.

در این مقاله نویسنده تلاش نموده است که از یک سو موارد دخالت مساعدتی دادگاههای مدنی در امر داوری را از موارد دخالت نظارتی تفکیک، و از سوی دیگر محدودیتهای شکلی و ماهوی مربوط به اعمال نظارت قضایی توسط دادگاهها را مورد بحث و بررسی قرار دهد.

واژگان کلیدی:

داوری، داوری تجاری، قانون آئین دادرسی مدنی، قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری، قانون اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران، قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران، قانون داوری تجاری بین المللی، قانون الحاق ایران به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی، قانون تأسیس مرکز منطقه ای داوری تهران، موقعیت حقوق داوری، سمینار مسوولیت حقوقی مدیران، داوری سازمانی، قانون نمونه آنسیترال.

حدود دخالت دادگاههای دولتی در رسیدگی­های داوری

1- نویسندگان حوزه حقوق داوری بسیار در مزایای داوری و ترجیح آن نسبت به روش قضایی رسیدگی به اختلاف (رسیدگیهای دادگاهی) نگاشته اند. اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران نیز با برگزاری این همایش، تلاش نموده است قدم دیگری جهت ترویج این شیوه حل و فصل اختلاف و به بیان دیگر فرهنگ سازی مکانیسم داوری بردارد. عناوین سخنرانیهای پیش بینی شده در همایش مذکور همگی در همین راستا تنظیم شده و محاسن و تسهیلات داوری را در مقایسه با رسیدگیهای دادگاهی تشریح می نمایند.

2- نویسنده این نوشتار، علاقمند است که به موضوع از دریچه ای متفاوت، یعنی از دریچة نگاه منتقدان بنگرد. تلاش طرفداران ترویج داوری، از جمله نگارنده این سطور، جهت معرفی داوری به عنوان شیوه ای که به خوبی قابلیت جایگزینی روش قضایی و دادگاهی را دست کم در دعاوی تجاری دارد و حتی نسبت به آن واجد برتری های انکار ناپذیری است، مورد انتقاد نقادانی است که معتقدند در عمل، این شیوه حل و فصل اختلاف هنوز شیوة مستقل و خودکفایی نیست و در معرض دخالتهای متعدد دادگاههای دولتی به هدف اعمال نظارت قضایی و کنترل رسیدگیهای داوری قرار دارد.

3- بی تردید، داوری نمی تواند ادعای مصونیت مطلق از این ایراد را داشته باشد ولی شایسته است این ایراد را به طور منصفانه ارزیابی نمود و آنگاه با در نظر گرفتن حدود دخالت دادگاهها و اهداف و آثار آن، در مورد وجود یا فقدان مزیت نسبی داوری به عنوان یک شیوه موازی حل و فصل اختلاف به قضاوت نشست.

4- در این مقاله کوتاه تلاش شده است که اوّلاً دخالتهای دادگاه در امر داوری بر حسب هدف آن، یعنی مساعدتی یا نظارتی بودن آن تفکیک گردد و آنگاه، حدود دخالتهای دسته اخیر نیز مشخص شود.

5- با این وصف، پیش از ورود به این بحث باید ابتدا به این نکته توجه نمود که در داوریها به طور عام و در داوریهای تجاری بین­المللی بطور خاص گرایش آشکاری به سوی محدود کردن و حتّی انحصاری کردن (شمارش حصری) موارد دخالت دادگاههای دولتی وجود دارد. مثلاً در مادّه 5 قانون نمونه آنسیترال که به عنوان مدل یک قانون ملی در زمینه داوری تجاری بین­المللی از سوی کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد به همة کشورهای دنیا پیشنهاد شده، موارد دخالت دادگاههای کشور محل داوری به مواردی که مشخصاً در ماده 6 آمده، محدود گردیده است. متأسفانه قانون داوری تجاری بین­المللی ایران مصوب 1376 که از قانون نمونه اقتباس شده، حاوی این مقرره (یعنی انحصاری بودن موارد دخالت دادگاه) نیست. ولی نگارنده در تفسیری که بر این قانون نوشته اصلاح آن را لازم دانسته و اینک نیز به دادرسان توصیه می نماید که چون ماده 6 این قانون در مقام بیان موارد دخالت دادگاه در امر داوری، تنها هشت مورد را ذکر نموده است، بنابراین علی الاصول موارد دخالت دادگاهها در داوری همین هشت مورد و حتی در داوریهای سازمانی مطابق بند 2 ماده 6 محدود به پنج مورد است.

1- دخالت به هدف مساعدت

 6- بررسی موارد دخالت دادگاهها در جریان داوری نشان می دهد که هدف از این دخالت همیشه اعمال نظارت و کنترل قضایی صرف نیست، بلکه در بسیاری از موارد هدف از دخالت صرفاً مساعدت به داوری است یا دست کم این دخالت دارای اهداف دو گانه است، یعنی مساعدتی آمیخته با نظارت. همانطور که می دانیم داوری یک مکانیسم خصوصی حل و فصل اختلاف است و نتیجة آن، یعنی رأی داوری نیز یک سند خصوصی است. داور مستظهر به قوای عمومی نیست و جهت اتخاذ برخی اقدامات ضروری و یا اجرای رأی خود، قوه قهریه در اختیار ندارد، به همین جهت دخالت دادگاهها به منظور مساعدت گریز ناپذیر است. موفقیت داوری در این است که توانسته است دولتها را متقاعد سازد تا نیروی ناشی از حاکمیت قضایی خود را در اختیار این شیوه خصوصی حل اختلاف قرار داده و در اداره موفق و مؤثر داوریها مساعدت کنند.

 7- نگاهی به موارد دخالت دادگاه در جریان داوری که در مادّه 6 قانون داوری تجاری بین­المللی تحت عنوان مرجع نظارتی ذکرگردیده، می تواند تاحد زیادی این گفته را تایید کند:

یکم – مادّه 9 که در مورد درخواست صدور قرار تأمین یا دستور موقت از دادگاه موضوع مادّه 6 است ؛

دوم – مادّه 11 (بند 3) که در مورد نصب داور طرف ممتنع است ؛

سوم – مادّه 13 (بند 3) که در مورد رسیدگی به جرح داور است ؛

چهارم – مادّه 14 (بند 1) که در مورد ختم مأموریت داوری است که قانوناً یا عملاً قادر به انجام وظیفه نیست.

8- به نظر نویسنده تمام موارد فوق برای مساعدت است. مساعدتی بودن مورد اول یعنی صدور قرار تأمین یا دستور موقت واضح است، ولی در هر سه مورد اخیر نیز جنبه مساعدتی بر جنبه نظارتی ترجیح دارد، زیرا تمام این اختیارات مطابق بند 2 مادّه 6 در داوریهای سازمانی به سازمان مربوطه واگذار شده است. در حالی که اگر مسئله ناشی از کنترل و نظارت صرف می بود، نمی بایست قابل واگذاری باشد.

9- حتی وظیفه موضوع مادّه 35 در مورد نظارت بر اجرای رأی نیز ترکیبی است از نظارت و مساعدت. درست است که دادگاه رأی داوری را بازرسی می کند و در صورت وجود یکی از مبانی امتناع از اجراء، درخواست اجرا را رد می کند، ولی از سوی دیگر، دادگاه با صدوراجرائیه خود با داوری مساعدت می کند و قدرت عمومی و عند اللزوم قوه قهریه را در اختیار یک سند خصوصی قرار می دهد و به آن قدرت اجرایی می بخشد.

2- دخالت به هدف نظارت قضایی

10- اینک نوبت به ارزیابی هسته مرکزی انتقادها می رسد؛ جایی که دخالت دادگاه تنها به منظور اعمال نظارت قضایی است و نه مساعدت و نتیجه آن ممکن است ابطال رأی داوری باشد. تقریباً، در همة نظامهای حقوقی امکان نوعی نظارت قضایی بر جریان و رأی داوری، در قالب امکان اعتراض به رای داوری، پیش بینی شده است. علیرغم همة انتقادها و اصرارها حتی آزادی گرا ترین نظامهای حقوقی، حاضر به حذف کامل این نوع نظارت قضایی نشدند. مثلاً، در فرانسه، یکبار رویه قضایی قدمی به سوی حذف کامل این نظارت برداشت ولی قانونگذار فرانسوی از این نگرش حمایت نکرد. توضیح اینکه دادگاه پژوهش پاریس در حکم مورخ 21 فوریه 1980 در پرونده گوتاورکن، به دلیل بین­المللی بودن رأی داوری و عدم ارتباط آن با نظام حقوقی فرانسه، رأی به عدم صلاحیت خود جهت رسیدگی به دعوای اعتراض به رأی داوری و ابطال آن داد،  ولی تصویبنامه 12 مه 1981 صریحاً دادگاههای فرانسه را برای رسیدگی به دعاوی ابطال آرای صادره در داوریهای بین­المللی در فرانسه صالح شناخت.

11- با توجه به اینکه کشورها نوعاً از حق نظارت و امکان دخالت دادگاههای خود در امر داوری در قالب رسیدگی به دعوای اعتراض به رأی داوری صرفنظر نمی کنند، بدون هیچگونه قضاوت ارزشی (راجع به درستی یا نادرستی این نظارت قضایی) تنها در مقام ارزیابی این واقعیت بر می آییم که آیا در عمل این نوع نظارت قضایی لطمه زیادی به داوری به عنوان یک شیوه حل و فصل اختلافات تجاری می زند و آن را غیر مؤثر یا کم تأثیر می سازد؟ به عبارت ساده تر، آیا وقتی مادّه 33 قانون داوری تجاری بین المللی صحبت از دخالت دادگاه به منظور ابطال رأی داوری می کند، باید از این مکانیسم حل اختلاف (داوری) مأیوس شد؟

 12- برای پاسخ به این پرسش، نویسنده ترجیح می دهد که این نوع از نظارت قضایی را از دو جنبه شکلی و ماهوی بررسی نماید:

الف) محدودیتهای شکلی نظارت قضایی

 (1) حذف امکان پژوهشخواهی از رأی داوری

13- دست کم در داوریهای تجاری بین­المللی اعتراض به رأی داوری به درخواست ابطال آن محدود شده است و امکان پژوهش خواهی نوعاً وجود ندارد. در ابطال، بر خلاف پژوهش خواهی، دادگاه ابطال کننده رأی داوری نمی تواند رأی خود را جایگزین تصمیم داور سازد.

(2) مسئله صلاحیت

14- یکی از پرسشهای بسیار مهم در زمینه نظارت قضایی به هدف ابطال رأی این است که به ویژه، در داوریهای بین­المللی کدام دادگاه صلاحیت ابطال رأی داوری را دارد، آیا دادگاههای هر 190 کشور جهان می توانند مدعی صلاحیت برای ابطال رأی داوری شوند؟ بی تردید، پاسخ، منفی است. تنها دادگاه کشوری که رأی منسوب به آن و متعلق به نظام حقوقی آن کشور است و از لحاظ آن کشور رأی داخلی به حساب می آید، صلاحیت رسیدگی به دعوای ابطال رأی داوری را دارد. یک مطالعه تطبیقی نظامهای حقوقی مختلف نشان می دهد که در بیش از 90 % موارد، کشورها رأیی را که در سرزمین خود شان صادر شده، از این نظر داخلی می دانند و نسبت به دعوی ابطال آن اعمال صلاحیت می کنند (معیارجغرافیایی). در چند درصد از موارد هم، بر اساس معیار آیین دادرسی صلاحیت اعمال می شود.

یعنی در برخی از کشورها (خصوصاً برخی کشورهای حقوق نوشته مثل آلمان)، رأیی که بر اساس قانون آئین دادرسی آنها (مثلاً قانون آیین دادرسی آلمان) صادر شده را اگر چه عمل صدور در خاک کشور دیگری واقع شده باشد، داخلی تلقی و نسبت به آن اعمال صلاحیت می کنند، به همین جهت است که قسمت ”هـ“ از بند یک ماده 5 کنوانسیون نیویورک، ابطال رأی در کشوری که رأی در خاک آن یا بر اساس قانون آن صادر گردیده را مبنایی برای ردّ درخواست اجرا اعلام نموده است.

پس علی الاصول، تنها دو دادگاه ممکن است صلاحیت رسیدگی به درخواست ابطال رأی داوری را داشته باشند:

1- دادگاه کشور محل صدور ؛

2- دادگاه کشوری که رأی بر اساس قانون آیین دادرسی یا قانون داوری آن صادر شده است. اصطلاحاً از این دو کشور به کشور مبدأ رأی تعبیر می شود.

(3) اثر دادرسی ابطال:

15 – آیا جریان دادرسی ابطال در کشور مبدأ رأی، مانع از شناسایی و اجرای رأی در کشور محل درخواست اجرا (مقصد) است؟

بررسی رویه قضایی کشورها پاسخ منفی به پرسش فوق را تأئید می کند. چنانکه دادگاه هلندی در پرونده اس. پی. پی (شرکت هنگ کنگی) علیه جمهوری عربی مصر و دادگاه سوئدی در دعوای گوتاورکن علیه شرکت لیبیایی (جی. ان. ام. تی. سی) و دادگاه امریکایی در پرونده شرکت هندی فریتا لایزر علیه شرکت امریکایی آی. دی. آی. منیجمنت و دادگاه فرانسوی در دعوای همین شرکت هندی (در پرونده دیگر) علیه شرکت فرانسوی سن – گوبن به دلیل جریان رسیدگیهای ابطال در کشور محل صدور آرای داوری صادره در پرونده های فوق، درخواست شناسایی و اجرا را رّد نکرد.

16- حتی بررسی اسناد بین­المللی و رویه قضایی کشورها نشان می دهد که توقیف رسیدگیهای اجرایی به دلیل جریان رسیدگیهای ابطال در کشور مبدأ غالباً اجباری نیست و به صلاحدید دادگاهی که از آن درخواست اجرا به عمل آمده، واگذار شده است. یعنی اگر دادگاه محل درخواست اجرا، مبنای درخواست ابطال راقوی بداند، می تواند تا تعیین تکلیف رسیدگیهای مربوط به ابطال، صدور اجرائیه را به تعویق بیندازد و الّا (یعنی چنانچه تشخیص دهد که در خواست ابطال فقط برای اطاله دادرسی است)، می تواند فوراً اجرائیه صادر کند.

پس می بینم که امکان درخواست ابطال و رسیدگی های آن در عمل و از نظر شکلی و آیین دادرسی نمی تواند لطمه مهمی به داوری و تأثیر گذاری آن وارد نماید.

(4) اثر حکم ابطال:

17 – اینک باید پرسید که آیا ابطال، مانع از اجرای رأی در دیگر کشورها است؟

مطابق کنوانسیون نیویورک، قسمت هـ  از بند یک مادّه 5، پاسخ مثبت است، قوانین ملی و رویه قضایی قریب به اتفاق کشورها به استثنای فرانسه نیز مویّد نتیجه فوق است.

تنها در یک مورد در ایالات متحده و یک مورد در بلژیک، رأی باطل داوری اجرا شده است ولی رویه­های فوق در این کشورها تثبیت نشده است.

ب) محددودیتهای ماهوی نظارت قضایی:

18 – در مورد جنبه های ماهوی نظارت قضایی که در قالب رسیدگی های مربوط به ابطال رأی داوری، اعمال می شود بررسی مبانی ابطال رأی داوری، مهمترین موضوعی است که جلب توجه می نماید. در یک ارزیابی کلی، این مبانی را می توان به دو دسته مبانی اختصاصی ابطال رأی داوری و مبانی مشترک یا عام ابطال رأی تقسیم نمود.

19 – مطالعه دیدگاه نظامهای حقوقی مختلف نشان می دهد که برخی از مبانی ابطال رأی جنبه خاصی داشته و تنها به یک یا چند نظام حقوقی معین محدود می شود.

مثلاً در ایالات متحده، ”بی توجهی آشکار به قانون“به موجب رویه قضایی این کشور، از مبانی ابطال رأی داور است. در انگلستان، عنوان عام ”سوء رفتار داور“به عنوان یکی از مبانی ابطال رأی داوری معرفی شده است. این عناوین تا حدی که به مبانی عام و مشترک ابطال مانند تجاوز از حدود اختیارات یا تخلف از نظم عمومی قابل باز گرداندن باشند، خطر آفرین نخواهند بود ولی در غیر اینصورت می توانند امنیت حل اختلاف از طریق داوری را با مشکل مواجه کنند.

در عمل، رویه قضایی این کشورها تلاش نموده است که با ارائه تفسیر مضیق از مبانی اختصاصی ابطال از میزان و اهمیت این خطرات بکاهد.

در حقوق داخلی نیز به دادرسان توصیه می شود که به ویژه از آن دسته از مبانی اختصاصی ابطال مذکور در مواد 33 و 34 قانون داوری تجاری بین­المللی و مادّه 481 قانون آیین دادرسی مدنی – که قابل انطباق با مبانی مشترک نیست تفسیر مضیق به عمل آورند.

20 – قطع نظر از مبانی اختصاصی فوق، مبانی مشترک ابطال که تقریباً در همة نظامهای حقوقی ملی برای ابطال رای داوری شناخته شده، چنان معقول و قابل دفاع به نظر می رسند که وجود آنها نه تنها خطری برای ترویج و اداره موفق داوریها نیست بلکه بر امنیت و اعتبار داوری می افزاید. هر یک از ما، چنانچه خود را در موقعیت بازنده رأی داوریی که با تخلفات فوق صادر شده است، قرار دهیم، ابطال این گونه آراء را از امتیازات داوری خواهیم دانست و نه از معایب آن. این مبانی عبارتند از:

- رعایت حدود اختیارات قضائی: داور باید عناصر اساسی و چهار چوب مأموریتی را که به وی واگذار شده است، محترم بشمارد و از حدود اختیاراتی که طرفین برای او در نظر گرفته اند، فراتر نرود، چه عدالت داوری برقرارداد داوری بنیان نهاد شده است.

- رعایت اصول یک رسیدگی ترافعی: داور باید حقوق طرفین را محترم بشمرد و اصول یک رسیدگی ترافعی و قواعد اساسی عدالت دادرسی از جمله اصل بی طرفی و رفتار مساوی با طرفین، اصل ابلاغ به موقع، و اصل رعایت حق دفاع را به دقت مد نظر قرار دهد.

- رعایت قواعد نظم عمومی: داور باید قواعد اساسی نظم عمومی شکلی و ماهوی را در جریان رسیدگی و صدور رأی مراعات کند؛ چه، دادرسان دادگاههای ملی به هدف اطمینان از احترام به قواعد نظم عمومی بر رأی صادره نظارت می کنند و در صورت نقض این قواعد، تردیدی در بی اعتبار نمودن رأی به خود راه نمی دهند.

21 – در پایان این مقاله کوتاه، می افزاید که در عمل علی رغم در خواستهای متعدد ابطال رأی داوری، مواردی که دادگاهها با درخواست ابطال موافقت کرده و رأی را بی­اعتبار می سازند، چنان نادر است که نگرانی از آسیب به امنیت و رواج داوری به واسطه وجود این شیوه نظارت قضایی را به حداقل  می رساند.

چکیده : اهمیت سرمایه گذاری خارجی به عنوان معیاری برای سنجش پویایی رونق و توسعه هر کشور بویژه از منظر کشورهای نیازمند توسعه انکار ناپذیر است . استفاده از مکانیسم سرمایه گذاری خارجی از جمله راه کارهای مؤثر و قوی در این مورد است . با وجود این در ایران پس از تصویب اولین قانون سرمایه گذاری خارجی در سال 1334 ، این کشور به واسطه فقدان یک نظام حقوقی کارآمد در این زمینه با چالش های جدی رو به رو بوده است . وجود مشکلات و نارسایی های موجود باعث گردید تا پس از گذشت حدود 48 سال ، قانون جدید تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی در سال 1381 تصویب و لازم الاجرا گردد و گامی مؤثر در ترمیم نواقص و اشکالات موجود برداشته شود . اما تصویب قانون جدید نیز موجبات ترضیه خاطر کامل سرمایه گذار را بویژه از حیث تضمین حقوق و منافع او فراهم ساخته و از پاره ای جهات نیازمند برداشتن گام های موثر تر در تحقق هرچه مطلوبتر این مهم یعنی تقویت کارایی نظام حقوقی حاکم بر سرمایه گذاری خارجی است .
واژگان کلیدی : سرمایه گذاری خارجی ، تضمین ، توسعه ، انتقال سود و سرمایه ، ممنوعیت سلب مالکیت . خسارت عادلانه ، دادرسی منطقی ، استانداردهای بین المللی .
مقدمه
سرمایه گذاری از موضوعات مهم اقتصادی است . هرجا سخن از توسعه و عمران باشد بحث از سرمایه گذاری و فعالیت اقتصادی اعم از داخلی و خارجی معنا ندارد . یکی از مهمترین پدیده های ربع آخر قرن بیستم بویژه دهه 80 ، سرمایه گذاری خارجی بوده است . سرمایه گذاری ها عمدتاً توسط کشورهای قدرتمند انجام می شود .
آزاد شدن تجارت و از سویی جهانی شدن اقتصاد ، امری است که علیرغم مخالفت ها ، حتمی الوقوع و گریز ناپذیر است . پس در راستای ادغام اقتصاد جهانی و کسب سهم بیشتر از بازار جهانی و مهار امواج ناشی از پیوستن به این بازار جذب سرمایه های خارجی که باعث رونق اقتصاد داخلی شود ، ضروری است .
ایجاد محیط امن برای سرمایه گذاری مستلزم وجود عوامل مختلفی از دسته عوامل اقتصادی ، سیاسی ، اجتماعی و حقوقی است .
در کشور ما به واسطه شرایط خاص اقلیمی ، جغرافیایی و وجود منابع عظیم و غنی زیرزمینی علی الخصوص در زمینه نفت و گاز و پتروشیمی ، بسترهای بسیار مستعد و مناسب برای جذب سرمایه های خارجی و استفاده از دستاوردهای آن فراهم است لیکن علی رغم این امر به دلیل نارسایی های خارجی و استفاده از دستاوردهای آن فراهم است لیکن علی رغم این امر به دلیل نارسایی های ناشی از فقدان یک نظام حقوقی و قانونی کارآمد در رابطه با موضوع بویژه تا زمان تصویب قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی در سطح کلان مدیریت کشور ، توأم با پاره ای موانع قانونی در قانون اساسی توفیق چندانی در این زمینه حاصل نگردیده است .
در سال های اخیر دولتمردان کشورمان سعی در ارائه تصویری مطلوب از وضعیت سرمایه گذاری خارجی در ایران داشته اند و تلاش های موصوف تا حدودی مفید فایده واقع شده است اما در این رهگذر مهمترین نکته همانا تأمین امنیت و ثبات مطلوب از جوانب مختلف اقتصادی ، اجتماعی ، سیاسی ، و دیپلماتیک و بویژه استفاده از استانداردهای حقوقی و مکانیسم های قانونی تضمین سرمایه گذاری خارجی در مراحل مختلف ‹‹ ورود ، حضور و خروج›› سرمایه گذاران است .
در این مقاله سعی بر آن داریم که در بخش اول پیش از تعاریف و کلیات و طرح دیدگاه های مختلف حاکم بر موضوع چالش هایی که حتی پس از تصویب « قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی سال 1381 » فرا روی سرمایه گذاران خارجی بوده است به اختصار به بحث گذاشته و سپس در بخش دوم با ترسیم شیوه ها و مکانیسم هایی که بویژه از جنبه حقوقی مؤثر در جذب سرمایه ها خواهد بود تدابیر مناسبی که در برون رفت از شرایط نامطلوب و ایجاد شرایط بهتر می تواند مفید فایده واقع گردد ، مورد اشاره قرار دهیم .
بخش اول – کلیات
1- مفهوم سرمایه گذاری بین المللی
1-1- تعریف سرمایه
از نظر حقوقی سرمایه دارای تعریفی گسترده تر از تعریف اقتصادی آن است . در اقتصاد سرمایه در کنار منابع طبیعی و کار از عوامل سه گانه تولید است . ولی در مباحث حقوقی مرتبط با سرمایه گذاری بین المللی ، سرمایه مشتمل بر جنبه های فنی ، تخصصی کار و تولید و نیز خدمات مدیریتی و اختراع علائم تجاری نیز می شود .

البته در اقتصاد نیز بنا بر دیدگاه عده ای ، سرمایه ( به عنوان کالای سرمایه ای ) ، ماحصل کار و طبیعت است.
در ماده 2 آئین نامه اجرایی قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی ناظر به ماده 1 قانون فوق ، سرمایه خارجی مشمول قانون مزبور از قرار زیر است :
الف – ارز خارجی که از طریق مجاز وارد ایران شده باشد ب – ماشین آلات ، لوازم و ابزار کار ، قطعات یدکی ماشین و مواد اولیه مشروط بر اینکه کارخانه و ماشین آلات ساخت روز باشد . ج وسایل حمل و نقل زمینی ، دریایی و هوایی مربوط به پروژه سرمایه گذاری د- حق اختراع مرتبط با فعالیت تولیدی منظور از سرمایه گذاری ه- حقوق ارزی متخصص خارجی که پرداخت شده است . و- آن قسمت از سود ویژه حاصله در ایران که به سرمایه اصلی اضافه شده و یا در سازمان دیگری که مشمول قانون مزبور باشد بکار انداخته شود .
1-2- سرمایه گذاری بین المللی و اقسام آن
سرمایه گذاری بین المللی را به انتقال سرمایه از کشوری به کشور دیگر و یا به تعبیری انتقال سرمایه ها در صحنه جهانی تعبیر کرده اند. مفهوم سرمایه گذاری اصولاً در راستای تولید کالاهای سرمایه گذاری مانند ماشین آلات و وسایل حمل و نقل و کارگاه هاست و در کنار آن بخشی از سرمایه ها هم به رفع نیازمندی ها و تمایلات مصرفی اختصاص پیدا می کند. در نتیجه انتقال سرمایه ها از کشوری ( موسوم به کشور صادر کننده سرمایه ) به کشور دیگر ( موسوم به کشور میزبان ) بنگاه ها و مجموعه های اقتصادی کشور اخیر تأسیس می شود که این انتقال سرمایه ممکن است مستقیم باشد و یا به شیوه های غیر مستقیم انجام شود .
سرمایه گذاری خارجی را از یک جهت به سرمایه گذاری عمومی و سرمایه گذاری خصوصی خارجی تقسیم کرده اند . نوع اول به حالتی اطلاق می شود که توسط دولت ها یا سازمان های بین المللی صورت می گیرد . در ایران در سال 1371 « قانون تشکیل شرکت سرمایه گذاری های خارجی » به تصویب مجلس رسیده است . ممکن است انگیزه سرمایه گذاری عمومی توسط دولت ها ، جنبه سیاسی یا اقتصادی داشته باشد . نیز سازمان های بین المللی ممکن است در این زمینه مبادرت به سرمایه گذاری کنند که از جمله این سازمان ها می توان به « بانک بین المللی ترمیم و توسعه » یا بانک جهانی ، و مؤسسات وابسته آن مثل « شرکت مالی بین المللی » و « مؤسسه توسعه بین المللی » اشاره کرد .
سرمایه گذاری خصوصی خارجی که منبع مهم آن سرمایه خصوصی اشخاص است از انواع بسیار شایع سرمایه گذاری است که اصولاً به علت استفاده از مدیریت خلاق و کارا و تکنولوژی و حق اختراع و علائم تجاری و بازاریابی سازمان های بین المللی قوی تر از بخش دولتی است که عمدتاً توسط شرکت های فراملیتی انجام می شود .
سرمایه گذاری خارجی از جهت دیگر به « سرمایه گذاری مستقیم خارجی » و « سرمایه گذاری غیر مستقیم خارجی » تقسیم می شود . در سرمایه گذاری مستقیم ، سرمایه گذار ضمن کنترل سرمایه در اداره آن هم مشارکت دارد و سرمایه گذار ضمن تصمیم گیری در کلیه امور مربوط به اداره سرمایه عوامل تولید را خریداری و کارگر غیرماهر و نیروی متخصص ، ماهر را استخدام و در باب نوع کالا و بازاریابی و قیمت گذاری و مدیریت اقدام می کند و معمولاً این شیوه سرمایه گذاری به گونه ای انجام می شود که در آن یک « شرکت چند ملیتی » را در یک شعبه خارجی دائر می کند و یا به شعب خارجی خود وام می دهد و یا سود حاصله از فعالیت شرکت را مجدداً در خارج سرمایه گذاری می نماید . البته این نوع سرمایه گذاری متضمن حساسیت هایی از باب حضور و فعالیت خارجیان در کشور نیز است که خود می تواند باعث مشکلات حقوقی ، سیاسی و فرهنگی شود .
در سرمایه گذاری غیر مستقیم خارجی ، سرمایه گذار در صدد کنترل و یا اداره شرکت یا دخالت در تصمیم گیری ها و مدیریت یک مجموعه نیست و عموماً منظور از آن ، خرید اوراق بهادار اعم از سهام و اوراق قرضه است ، البته بدیهی است که سرمایه گذار در این نوع سرمایه گذاری درصدد خرید سهام به قیمت ارزان تر و فروش آن به قیمت بالاتر است و اصولاً باعث رونق توسعه واقعی نگردیده و به ایجاد اشتغال و درآمد منجر نمی شود و چون صرفاً درجهت کسب سود بیشتر است ، با استقبال کمتری نسبت به سرمایه گذاری مستقیم خارجی مواجه است .
2- دیدگاه های موجود در رابطه با سرمایه گذاری خارجی
در باب سرمایه گذاری خارجی که اصولاً با دخالت شرکت های فراملیتی انجام می شود بحث بسیار است و اصولاً سخن از آثار مثبت یا منفی فعالیت شرکت فراملیتی در کشورهای سرمایه پذیر مخالفان و موافقان بسیار دارد .
2-1- دیدگاه های مثبت و موافق با سرمایه گذاری خارجی
گفته شده است که شرکت های فراملیتی باعث انتقال تکنولوژی و ایجاد اشتغال و پرداخت مالیات به دولت سرمایه پذیر و باعث تأمین فضای رقابت و ثبات و استحکام و رونق اقتصادی می شوند. شرکت فراملیتی ، علاوه بر انتقال ماشین آلات و دستگاه های خود که عموماً مدرن هستند باعث انتقال دانش فنی مربوط به این دستگاه ها نیز می شود . به دنبال فعالیت و حضور این شرکت ها ، تعداد زیادی شغل ایجاد می شود و درآمد ناشی از وصول مالیات و عوارض عاید کشور سرمایه پذیر می شود که خود باعث تأمین منابع مالی کشور مزبور می گردد . ایجاد رقابت امری بدیهی است و تولید کننده داخلی را به تولید کالای با کیفیت بهتر وامی دارد و در نتیجه آن رقابت ، شرکت های داخلی مجبورند تا سیاست ها ، سازمان ها و وسایل تولید خود را رونق بخشند .
و در نهایت اینکه مجموعه این پیامدها باعث ایجاد توسعه و رونق در کشور میزبان می شود که به واسطه انعطاف پذیری این شرکت ها امکان عدم موفقیت و ورشکستگی این شرکت ها کمتر است .
2-2- دیدگاه های منفی و مخالف با سرمایه گذاری خارجی
در پی فعالیت شرکت های چند ملیتی و سرمایه گذاران خارجی که در صدد کسب سود هستند ، مشکلاتی برای کشورهای سرمایه پذیر ایجاد می شود . مطابق دیدگاه های مارکسیستی ، سرمایه گذاران خارجی عامل امپریالیسم بوده و باعث چپاول ثروت ملی می شوند . به هر حال علل عمده مخالفت با حضور سرمایه گذاران خارجی به شرح ذیل قابل ذکر است :
جهت گیری فعالیت ها و حضور سرمایه گذاران خارجی در راستای تسلط بر منابع طبیعی و مواد خام است که پس از انجام مطالعات مفصل توسط این سرمایه گذاران و انتخاب مکان مناسب برای سرمایه گذاری انجام می شود ، نیز نگرانی ناشی از عدم پرداخت مالیات در پی انتقال کالاها و خدمات از شعبه ای به شعبه دیگر شرکت های چند ملیتی ، از موانع موجود محسوب می شود .
مشکلات و مسائل ناشی از سرمایه گذاری خارجی از جمله باعث کنترل خارجیان بر صنایع کلیدی و مهم که خود به زیان امنیت ملی و سیاست خارجی کشورهاست می شود . به تعبیری شرکت های چند ملیتی از طریق قدرت اقتصادی خود ، می توانند بر قدرت سیاسی هم تأثیر بگذارند و حتی در مواردی با ایجاد فساد در مقامات سیاسی و پرداخت رشوه به مقاصد خود نائل شوند .
مشکلات تکنولوژیک ناشی از حضور شرکت فراملیتی در بسیاری از موارد ناشی از آن است که این شرکت ها گرچه دارای تکنولوژی پیشرفته هستند اما تکنولوژی مزبور ضرورتاً برای کشور سرمایه پذیر مفید محسوب نمی شود .
از جمله علل مخالفت با حضور سرمایه گذاران خارجی ، آن است که فعالیت این سرمایه گذاران درکشورهای سرمایه پذیر باعث به هم خوردن شیوه زندگی اقتصادی و موقعیت طبقات اجتماعی می شود به گونه ای که باعث خروج صاحبان صنایع ملی از صحنه اقتصادی شده و توانایی تولید و تحریک را از تولید کنندگان و دارندگان کارگاه های کوچک ملی سلب می نماید و چون سطح درآمد عده ای در نتیجه این امر تنزل می یابد ، اختلاف طبقاتی خود را بروز می دهد.
علاوه بر انتقادات سیاسی و اقتصادی مطروحه بر دخالت سرمایه گذاران خارجی ، از جنبه فرهنگی و اجتماعی نیز نگرانی هایی وجود دارد که فعالیت شرکت های مزبور ، باعث رواج فرهنگ مصرفی و تبلیغات تجاری آنها شده و فرهنگ دینی و سنتی و شیوه زندگی عادی مردم را دچار اختلال می نماید ، آمد و رفت سرمایه گذاران خارجی و کارکنان و خانواده های آنها باعث تأثیرات سوئی بر نگرش ملی و مذهبی مردم می شود و از طرفی فعالیت خارجیان و زندگی انها هم ممکن است به واسطه تقید و تکلیفات ناشی از تفاوت جنبه ها و سلیقه های فرهنگی ، از روال عادی خارج شود .
2-3-نتیجه بحث
با مطالعه دیدگاه های موافق و مخالف ، به این نتیجه می رسیم که نمی توان به طور مختصر دیدگاه یک گروه را پذیرفت . سرمایه گذاری خارجی هم بسته به شرایط و برخوردی که با آن می شود ممکن است دارای آثار متفاوت باشد . تردیدی نیست که سرمایه گذاری خارجی درصدد کسب سود است اما این بدان مفهوم نیست که چون سرمایه گذاران خارجی در پی سود خود هستند ، این امر لزوماً به ضرر کشورهای میزبان است بلکه با توجه به سیاست گذاری و برنامه ریزی صحیح می توان منافع حاصل از حضور سرمایه گذار خارجی را عاید خود نمود .
گرچه سودی که در این ماجرا عاید سرمایه گذاران کشورهای توسعه یافته می شود بیشتر از سودی است که عاید کشور سرمایه پذیر و در حال توسعه می شود اما این یک حقیقت است که با توجه به موازین حاکم بر علم اقتصاد ، « بازده هر عاملی که کمیاب تر باشد ، بیشتر از سایر عوامل است » و به علت همین امر یعنی وجود سرمایه در کشورهای توسعه یافته است که نرخ بهره در کشورهای مزبور در سطح پائین تری است و به تبع همین امر ، ضریب بازده سرمایه در این کشورها نسبت به این کشورهای در حال توسعه پائین تر است .
سرمایه گذاری خارجی عامل مهم توسعه و حیات اقتصادی برای کشورهای در حال توسعه است و از همین روست که آمریکا علیه کشورهایی چون کوبا ، ایران . لیبی تحریم های مختلف سیاسی ، اقتصادی را اعمال می کند و شرکت های آمریکایی و خارجی را از سرمایه گذاری در این کشورها منع می کند و سؤال این است که اگر سرمایه گذاری خارجی منفعتی برای کشورهای در حال توسعه ندارد ، چرا آمریکا دست به اعمال این تحریم ها می زند و چرا کشورهای مزبور از اعمال این تحریم ها نگرانند ؟
بخش دوم : شیوه های حمایت از سرمایه گذاران خارجی
1- حمایت از سرمایه گذار توسط دولت و یا کشور متبوع او
هر یک از کشورهای صادر کننده سرمایه و سرمایه پذیر به نحوی ملاحظات خود را در روند سرمایه گذاری خارجی لحاظ می کنند ، بدیهی است که کشور سرمایه گذار در راستای حفظ منافع و حقوق اتباع خود ، سعی بر آن دارند که با توسل به مکانیسم های ممکن و مطلوب در این راستا اقدام کند که از جمله مواردی که در این کشورها مورد توجه قرار می گیرد ، حمایت از جوانب زیر است :
1-1- حمایت دیپلماتیک
با وجود اینکه ممکن است تضمینات و تأمین کافی به منظور حفظ حقوق سرمایه گذار توسط کشور سرمایه پذیر ارائه شود ، لیکن در هر حال کشورهای سرمایه گذاران سعی می کنند با توسل به شیوه های سیاسی و از طریق دیپلماسی بین المللی از اتباع خود حمایت نمایند البته این امر که حمایت دیپلماتیک از سرمایه گذار، باعث دخالت در امور داخلی کشور سرمایه پذیر می شود یا خیر ، محل اختلاف است اما به هر حال حق حمایت سیاسی در کلیه نظام های حقوقی مورد قبول واقع شده است .
1-2- بیمه سرمایه گذاری
از دیگر شیوه هایی که کشورهای سرمایه گذار از سرمایه گذاران شرکت های تابعه خود در هنگام سرمایه گذاری خارجی ، حمایت به عمل می آورند آن است که مؤسسات و یا شرکت های دولتی ، جهت بیمه سرمایه گذاری خارجی تشکیل می شوند و بدینوسیله یک سیستم بیمه سرمایه گذاری ملی از طریق قوانین داخلی کشور سرمایه گذار ایجاد می شود و از این طریق سرمایه گذاران به انتقال سرمایه خود به کشورهای سرمایه پذیر تشویق و هدایت می شوند که این امر خود باعث رونق و حمایت از صنعت آن کشور می شود.
2- شیوه های جذب و حمایت سرمایه گذاری خارجی توسط کشور سرمایه پذیر
آنچه مهم است اینکه سرمایه گذار خارجی در انتخاب محل سرمایه گذاری از اختیار کامل برخوردار است و اگر زمینه و بستر مناسبی برای حمایت از حقوق او وجود نداشته باشد ، تمایلی به انتقال سرمایه اش نخواهد داشت از این رو ، کشورهای سرمایه پذیر باید با توسل به عوامل مختلف ، فضای مطلوب و مطمئن مورد نظر سرمایه گذار را فراهم نمایند و در این رهگذر ، از هرگونه تشویق و رقابت دریغ نورزند . در واقع ایجاد تمایل در سرمایه گذار خارجی برای جذب سرمایه اش ، مستلزم نوعی هنرمندی توأم با تدارک ابزارها و امکانات عملی در راستای تضمین حقوق سرمایه گذار و جلب اطمینان اوست . پاره ای از این عوامل ، جنبه غیر حقوقی دارند که از جمله می توان به عوامل سیاسی ، اجتماعی ، اقتصادی ، منابع طبیعی و مواد خام و زیر ساخت های فیزیکی از قبیل راه آهن ، بنادر ، گمرک ها و راهها اشاره نمود . بخشی از مولفه های مؤثر در این امر نیز از جنبه حقوقی قابل مطالعه هستند .
ابتدائاً به بررسی زمینه هایی که واجد صبغه غیرحقوقی هستند می پردازیم و ثانیاً زمینه های لازم را از منظر حقوقی مورد پردازش قرار خواهیم داد.
2-1. بستر سازی مناسب از جوانب غیرحقوقی
2-1-1- وجود امنیت و ثبات سیاسی و دیپلماتیک
این نکته واضح است که تحولات سیاسی و تغییرات حاصله در نظام سیاسی یک کشور ، بعضاً موجب بروز مناسبات و شرایط کاملاً متغیر و جدید در صحنه سیاسی داخلی و بین المللی خواهد شد که این امر به نوبه خود مناسبات موجود در سایر زمینه ها را بیشتر تحت تأثیر قرار داده و تغییراتی که توأم با ایجاد مشکلات و مسائل جدید هستند را در پی خواهد داشت .
بدیهی است هر کشور آنگاه قادر به حمایت از سرمایه گذاری خارجی خواهد بود که بدواً قادر به حفظ ثبات خود باشد والا چگونه می توان انتظار داشت که چنین کشوری از امکانات کافی برای حمایت از خارجیان و منافع آنها برخوردار باشد .
نمونه بارزی که از این دست می توان ارائه داد ، وقوع انقلاب سیاسی ایدئولوژیک جمهوری اسلامی ایران در سال 1357 است . در پی وقوع انقلاب اسلامی در ایران که متعاقب آن جنگ عراق علیه ایران درگرفت ، کشور ما حداقل به مدت یک دهه با نوعی مخاطره و مشکلات جدی در صحنه بین المللی مواجه گردید . بسیاری از سرمایه گذاران خارجی ، بویژه شرکت های آمریکایی به عنوان شریک عمده تجاری اقتصادی ایران ، صحنه اقتصادی کشور را رها و بسیاری از پروژه های موجود که عمدتاً در سطح ملی و صنایع زیربنایی بودند ، به حال خود رها شدند . این بحران پس از اعمال تحریم های مختلف اقتصادی علیه ایران توسط آمریکا تشدید شد و نه تنها شرکت های آمریکایی ، بلکه عمده شرکت های اروپایی نیز در این ماجرا با امریکا همداستان شده و محدودیت های موجود را برای ایران بیشتر نمودند.
تلاش در جهت انزوای ایران در صحنه بین المللی توسط آمریکا ، از جمله عواملی است که باعث گردیده تا فضایی نامطمئن برای سرمایه گذاران خارجی در ایران ترسیم شود . و اکنون که پس از سال ها ، بهانه فقدان قانون مناسب در زمینه سرمایه گذاری با تصویب « قانون جلب و تشویق سرمایه گذاری خارجی در ایران » تا حدودی مرتفع گردیده است ، عملاً تغییر مشهود و قابل توجهی در زمینه حضور سرمایه گذاران خارجی در ایران ملاحظه نمی شود . و حضور سرمایه گذاران خارجی اصولاً با حزم و احتیاط بسیار و سرعت کند صورت می گیرد .
2-1-2- جنبه های اقتصادی موثر در سرمایه گذاری و ضرورت ایجاد و احیای بستر مناسب اقتصادی
یکی از عوامل مهم توسعه اقتصادی ، جذب سرمایه گذاری خارجی بویژه سرمایه گذاری مستقیم خارجی است . کشور ایران ، علی رغم موقعیت ممتاز و کم نظیر خود در منطقه ، نتوانسته است در این زمینه توفیق مطلوبی حتی در کمترین حد استانداردهای جهانی حاصل نماید . بدون سرمایه گذاری در پروژه های زیر بنایی و روبنایی نمی توان انتظار گسترش اشتغال ، تولید و رفاه اقتصادی داشت . در کنار نیروئی انسانی فراوان و ارزان و منابع طبیعی سرشار ، سرمایه نیز لازم است تا با ترکیب با دیگر عوامل ، چرخ تولید به گردش درآید .
سرمایه گذاری مستقیم خارجی از دیرباز یکی از موضوعات بحث انگیز در اقتصاد بین الملل بوده است ، بویژه در سال های اخیر که کشورهای در حال توسعه گرایش بیشتری به جذب سرمایه های خارجی پیدا کرده اند ، این موضوع بیشتر مورد توجه قرار گرفته است .
در گذشته ، بسیاری از کشورهای در حال توسعه تمایلی نداشتند که درهای کشور را به روی سرمایه گذاری مستقیم خارجی که عمدتاً توسط شرکت های چند ملیتی صورت می گرفت باز کنند . اعتقاد بر این بود که شرکت های موصوف صرفاً به فکر غارت منابع کشور هستند ، حاکمیت و استقلال ملی را به خطر می اندازند و وابستگی اقتصادی را تشدید می کنند اما درسال های اخیر با روشن شدن نقش موثری که سرمایه گذاری مستقیم خارجی می تواند در فرایند رشد و توسعه اقتصادی کشوری باز کند ، نگرش کشورهای در حال توسعه به آن تغییر کرده است. از این رو ، هر روز تعداد بیشتری از کشورهای در حال توسعه سعی می کنند که در روند اجرای برنامه های تعدیل ساختاری و اصلاحات اقتصادی خود از سرمایه های خارجی کمک بگیرند. البته در باب حضور سرمایه های خارجی که عمدتاً از طریق شرکت های فراملیتی (TNC ) محقق و نمایان می شود ، دیدگاه های مخالف و منفی نیز ارائه شد . و در کنار منافع حاصل برای کشورهای سرمایه پذیر ( میزبان ) ضرر و زیان هایی که در پی حضور سرمایه گذاران خارجی ، به بار می آید نیز مورد توجه قرار گرفته است ، که از آن جمله است ؛
سهم شرکت های فراملیتی در ایجاد اشتغال در کشورهای در حال رشد ناچیز است ، هرچند که اصولاً این شرکت ها از شرکت های داخلی دستمزد بیشتری می پردازند . نیز گفته شده است شرکت های فراملیتی تغییر عمده ای در تکنولوژی خود براساس قیمت های نسبی سرمایه و کار در کشور میزبان به وجود نمی آورند و در نهایت اینکه سرمایه گذاری مستقیم خارجی توسط شرکت های فراملیتی در زمان سرمایه گذاری تأثیر مثبت ناچیزی بر موازنه پرداخت ها و تشکیل سرمایه می گذراند . اما بهره حال عقیده غالب بر این است که سرمایه گذاری خارجی من حیث المجموع آثار مثبتی به قرار ذیل بر اقتصاد کشور میزبان می گذارد ؛
انتقال منابع ارزی به کشور میزبان ، انتقال تکنولوژی جدید که به همراه ماشین آلات و تجهیزات مدرن منتقل می شود ، تشویق صادرات چه آنکه سرمایه گذاران خارجی و شرکت های فراملیتی از ابزارهای مؤثر بازاریابی برخوردارند ، افزایش اشتغال، آموزش و مهارت های کارگران و انتقال دانش مدیریت و سازماندهی به کشور میزبان ، افزایش تولیدات داخلی و بهبود کیفیت آنها .
آنچه فوقاً مورد اشاره قرار گرفت تأثیر سرمایه گذاری خارجی و جنبه های مثبت و منفی آن در اقتصاد کشور میزبان بود .
به طور کلی جهات اصولی و زیربنایی مؤثر در پایدار ماندن جریان سرمایه گذاری مستقیم خارجی و ضرورت توسل به آن را می توان به چهار دسته تقسیم کرد .
الف – تغییر مبنای اندیشه توسعه در سال های اخیر از جهت فکری ، اجتماعی و اقتصادی .
ب – نیاز مبرم داخلی کشورهای در حال توسعه به رشد اقتصادی به جهت احیای اوضاع اقتصادی خود و دستیابی به توسعه پایدار .
ج – جهانی شدن تولید و خدمات .
د – دگرگونی محیط بین المللی در پی بروز رخدادهای سیاسی در سطح جهان و اینکه کشورهای در حال توسعه ناگزیر از اتحاد با یکدیگر در جهت به حداقل رساندن مخاطرات قدرت های بزرگ شده اند و سرمایه گذاری خارجی به عنوان یک دیپلماسی مؤثر و ابراز سیاست خارجی درآمده است .
عوال مؤثر در جذب سرمایه گذاری مستقیم خارجی در کشورهای میزبان و مزیت هایی که می تواند علل عمده گرایش سرمایه گذاران و شرکت های فراملیتی به انتقال سرمایه و مالکیت بر تکنولوژی و ابداعات و برجستگی های خود به کشورهای میزبان باشد به طور خلاصه به شرح زیر قابل ذکر است:
الف – اتخاذ چارچوب و سیاست گذاری منطقی و مناسب که متضمن ثبات اقتصادی ، سیاسی و اجتماعی در کشور میزبان بوده و سیاست تجاری مناسب و مطلوبی را در بر داشته باشد . از جمله مهمترین سیاست های موثر در این راستا می توان به اتخاذ سیاست تجاری مناسب ، سیاست خصوصی سازی ، انعقاد موافقت نامه های بین المللی مثلاً در مورد بیمه و ممنوعیت دریافت مالیات مضاعف ، اشاره کرد .
ب – خدمات تسهیل کننده سرمایه گذاری در کشور میزبان که مشتمل بر انگیزش های مالی ، وجود نظام دارایی و اجرایی کارآمد و حذف بوروکراتیک چه در مرحله تصویب و ورود پروژه و چه در مرحله بعد از سرمایه گذاری و استقرار و در نهایت خدمات و تسهیلات اجتماعی است .
ج – عوامل اقتصادی مؤثر : پاره ای از عوامل اقتصادی به طور سنتی در تعیین مکان مناسب برای سرمایه گذاری مورد توجه سرمایه گذاران خارجی قرار می گیرد . این عوامل شامل منابع طبیعی ، دسترسی به بازارهای ملی و دسترسی به نیروی کار ارزان است ، اما در نتیجه پیشرفت های تکنولوژی و گرایش بازارهای ملی به سوی بازارهای تجاری در سطح بین المللی و گسترش رقابت تجاری ، فرایند جهانی شدن تجارت در حال شکل گیری است و همین امر باعث شده است تا در صحنه جدید بین المللی ، هرچند تأثیرگذاری عوامل سنتی غیرقابل انکار است ، لیکن از اهمیت آنها به شدت کاسته شود . موقعیت استراتژیک ایران ، امکان می دهد که صنایع مستقر در آن با تحمیل هزینه حمل و نقل اندک به بازارهای پر رونق خلیج فارس و بازارهای تازه تشکیل شده آسیای میانه و قفقاز ، دسترسی پیدا کنند اما ایران ، علی رغم ، این امکان ، نتوانسته است از مزایای خود در جهت دسترسی به بازارهای منطقه ای و جهانی استفاده کند . بهرحال به نظر می رسد با فراهم نمودن زمینه سرمایه گذاری خارجی درایران به عنوان یکی از عوامل موثر امکان تصرف بازارهای منطقه ای توسط شرکت های مشترک ایرانی – خارجی بیشتر خواهد شد .
2-1-3- شرایط اجتماعی مؤثر در زمینه حضور سرمایه گذاران خارجی
پوشیده نیست که اختلاف سلیقه و تعارض فرهنگی موجود بین سرمایه گذاران خارجی که عموماً از کشورهای توسعه یافته هستند ، از جهاتی ممکن است با مبانی فرهنگی موجود در کشورهای سرمایه پذیر ] که عمدتاً جزء کشورهای توسعه نیافته یا کمتر توسعه یافته هستند[ در تعارض باشد و در عمل باعث ایجاد مشکلات و مسائلی برای هر دو گروه سرمایه گذار و سرمایه پذیر گردد .
شرایط اجتماعی حاکم بر هر جامعه ای متأثر از عوامل مختلفی است ، بویژه جامعه ایران که اصولاً ملهم از مبانی عقیدتی و دینی اسلامی و عادات و سنن و فرهنگ خاص سنتی است . ناتوانی و عدم امکان سرمایه گذاران خارجی در تطبیق روحیات و اخلاقیات خویش با مبنای اجتماعی حاکم بر جامعه ایرانی و عدم تحمل رفتار یا کردار و روحیات آنها توسط کسانی که حضور را خارجیان توأم با نوعی بدبینی می دانند و تصور ذهنی و سابقه شکل گرفته در فکر بعضی شهروندان که « سرمایه گذار خارجی ، عامل استعمار و وسیله سلطه بیگانه است » ! قطعاً باعث خواهد شد که سرمایه گذار خارجی با نوعی تردید و دودلی به انتقال سرمایه اش به ایران فکر کند .
مردم ایران ذاتاً مهربان و خونگرم و مهماندوست هستند . اگر در جهت تأمین منافع کشور دست از برخی بیگانه ستیزی های بی مورد برداشته شود می توان فاصله فرهنگی را تا حدودی کاهش داد و هزینه های روانی ورود و اقامت بیگانگان در کشور را به حداقل رساند .
امروزه برخی بیگانگان در ایران به لحاظ عدم توانایی تطبیق خود با موازین و شعائر اسلامی ممکن است احساسا آزادی و آسایش مورد نظر خویش را نکنند. دسترسی به مسکن مناسب ، وجود مدارس دوزبانه ، دسترسی به خدمات بهداشتی ، درمانی ، دسترسی به انواع تفریحات و سرگرمی های مجاز ( ورزش ، صید ، شکار ، تفریح در طبیعت ، دریا ، سینما ، نمایشگاه های هنری ، صرف غذا در بیرون از منزل و غیره ) برخورداری از آب و هوای مناسب و طبیعت زیبا به طور غیر مستقیم از طریق تسهیل درجذب مدیران و کارکنان خارجی به کشور میزبان موجب تسهیل در کسب و کار می شود . باید بپذیریم که جهانی شدن اقتصاد و گسترش ارتباطات ، گسترش و تبادل فرهنگ ها را باعث می شود و در جهان متمدن امروزی ، ملل متمدن باید بتوانند از طریق مسالمت آمیز و در کنار یکدیگر زندگی و کار کنند . پس لازم است که با در نظر گرفتن مؤلفه های اجتماعی مورد بحث ، در جهت تقویت عوامل مزبور برای جذب سرمایه های خارجی بکوشیم .
2-2- تدابیر حقوقی در جهت جلب سرمایه گذاری خارجی
2-2-1. تدوین قوانین و لوایح مناسب و منطبق با استانداردهای بین المللی
در هر زمینه ای که نگریسته شود ، لازم است چارچوب حقوقی معقول و مناسبی که تضمین کننده ساختار ، عملکرد و آثار عمل و یا فعالیت در آن زمینه باشد ، ترسیم گردد .
سرمایه گذاری خارجی از این مقوله مستثنا نبوده و ضرورت تدوین قوانین متناسب با نیاز روز بر کسی پوشیده نیست . این قوانین باید به بهترین وجه ممکن حامی حقوق سرمایه گذاری باشد تا در پرتو آن احساس امنیت و اشتیاق نماید .
در ایران پس از بحث و جدل های فراوان و بالاخره « قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی » در تاریخ 19/12/80 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و بعد از اصلاح و الحاق و انجام تغییرات توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام در تاریخ 4/3/81 نهایی و آماده اجرا گردید .
در این رهگذر ، صرف وجود قانون سرمایه گذاری خارجی هرچند به بهترین وجه تدوین و تصویب شده باشد و از جنبه فنی ، حقوقی و اقتصادی مطلوب باشد هرگز کافی نخواهد بود بلکه وقتی صحبت از قانون مناسب و منطبق با استانداردهای بین المللی پیش آید ، وجود و یا تدوین قوانین لازم در سایر مقولات مربوط به مسائل اقتصادی ، اجتماعی ، فرهنگی و سیاسی و ... نیز انکار ناپذیر می نماید .
در قوانین جدید سرمایه گذاری در جوامع در حال توسعه ، سمت و سوی قوانین مزبور عموماً به سوی آزادسازی سرمایه گذاری است . در این نظام ها حتی الامکان سعی بر آن است که مقررات زائده و دست و پاگیر حذف شود و استفاده از استانداردهای در حد بالا در زمینه سرمایه گذاری خارجی گسترش یابد . به طور مثال می توان به کشورهای آسیای جنوب شرقی ( سنگاپور ، مالزی ، تایوان ) و موفقیت چشمگیر آنها در این زمینه اشاره نمود . در این راستا به برخی از مکانیسم های قانونی مناسب برای تضمین سرمایه گذاری خارجی اشاره می شود .
2-2-1-1- ورود سرمایه و استقرار مالکیت
در ماده 5 قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاران خارجی ایران « سازمان سرمایه گذاری و کمک های اقتصادی و فنی ایران تنها نهاد رسمی تشویق سرمایه گذاری های خارجی است و درخواست های سرمایه گذاران خارجی درخصوص امور ذی ربط از جمله پذیرش ، ورود ، بکارگیری و خروج سرمایه می باید به آن سازمان تسلیم گردد » .
پس از تقدیم درخواست سرمایه گذاران ، یک بررسی مقدماتی نسبت به آن انجام می شود و حداکثر ظرف 15 روز ، سازمان مکلف است که درخواست را همراه نظریه خویش در هیأت مذکور در ماده 6 مطرح نماید. این هیأت نیز حداکثر ظرف مهلت یک ماه از تاریخ تقدیم درخواست مبادرت به اتخاذ تصمیم خواهد نمود . تصمیم هیأت قطعی است و در قانون هیچ مرجع دیگری برای تجدید نظر از تصمیمات آن پیش بینی نشده است . این امر یک نقص محسوب می شود .
ماده 11 قانون متضمن مقرراتی در باب نحوه ورود سرمایه و نحوه پوشش آن توسط قانون است . بخشی از موازین ناظر به نحوه ارزیابی سرمایه های خارجی و ثبت آنها در آئین نامه این قانون پیش بینی شده است .
در ماده 1 قانون و مواد 1 و 7 و 8 و 9 و 10 آئین نامه قانون جلب و حمایت سرمایه های خارجی مصوب 1334 ، مقررات قانونی لازم درخصوص نحوه ورود سرمایه و تشریفات آن به کشور پیش بینی گردیده بود .
2-2-1-2- تسهیل شیوه های انتقال سود و سرمایه به خارج
آنچه مسلم است ، اینکه هر کشور متناسب با سیاست های اصولی خود ، نظام پولی مشخص را طراحی و بدان عمل می نماید . سیاست ارزی – پولی یک کشور معمولاً در راستای کنترل سرمایه هاست و معمولاً توأم با محدودیت ها و قیودی است که مانع از آزادی کامل دارنده سرمایه در نقل و انتقال سرمایه اش می باشد . گرچه شرکت های فراملیتی به واسطه امتیازات و قابلیت های ویژه خود ، کمتر با مشکل جدی در این زمینه مواجه هستند ، لیکن باید پذیرفت که آن دسته از کشورهایی که در مسیر توسعه قدم بر می دارند ناگزیرند تا ابزار سرمایه گذاری خارجی را فراهم کنند و در این راستا علی رغم نیاز شدید به ارز خارجی ، کنترل خود را کمتر و خفیف تر می نمایند و این امر خود نشانه تغییر دیدگاه این کشورها و مساعد شدن نظر آنها به مقوله سرمایه گذاری خارجی است . حتی در بعضی کشورها مقررات مربوط به سرمایه گذاری مجدد سود در سایر بخش های اقتصادی و تجاری ، از شدت و حدت قدیم برخوردار نیستند.
در ماده 4 قانون سرمایه گذاری خارجی مصوب 1343 ، امکان خروج سود ویژه حاصل از بکار بستن سرمایه به میزان مقرر در آئین نامه و به ارزی که به ایران وارد شده ، پیش بینی شده بود . در قانون جدید سرمایه گذاری مصوب 1380 ، در ماده 10 و 13 و 14 و 15 این قانون ، امکان انتقال و خروج سرمایه و سود آن پیش بینی شده است. با توجه به فلسفه وجودی سرمایه گذاری خارجی که اصولاً و عموماً مبتنی بر سودجویی است و با عنایت به اینکه سرمایه گذار خارجی تصمیم ندارد تا ابد در کشور سرمایه پذیر باقی بماند ، مقررات حاکم باید متضمن اعطای تسهیلاتی از این حیث باشد . ماده 10 قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی ، به نحوه واگذاری و انتقال سرمایه خارجی به سرمایه گذار داخلی و یا سرمایه گذار خارجی دیگر در داخل کشور اختصاص دارد . در ماده 13 خروج اصل و منفعت سرمایه خارجی پیش بینی شده است و در ماده 14 نیز خروج سود و کیفیت آن مقرر شده است . به نظر می رسد بهتر بود مقررات ماده 13 و 14 در باب خروج اصل و سود سرمایه ، به پیش بینی اساس موضوع و قابلیت آن اکتفا می نمود و ترتیب خروج و نحوه عمل به آئین نامه واگذار می گردید .
در قانون جلب و حمایت سرمایه های خارجی مصوب 1334 ، در ماده 4 قانون و ماده 13 آئین نامه، در باب انتقال سود و در ماده 5 قانون و ماده 13 ائین نامه درخصوص انتقال اصل سرمایه خارجی مقررات لازم پیش بینی شده بود . به طور کلی از جنبه « مجاز بودن » انتقال سرمایه تفاوتی بین قانون قدیم و جدید ملاحظه نمی شود .
انتقال عواید ناشی از قراردادها به شرح ماده 15 قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی به این عبارت پیش بینی شده است :
در پرداخت های مربوط به اقساط اصل تسهیلات مالی سرمایه گذاران خارجی و هزینه های مربوطه قراردادهای حق اختراع ، دانش فنی ، کمک های فنی و مهندسی ، اسامی و علائم تجاری مدیریت و قراردادهای مشابه در چارچوب سرمایه گذاری خارجی ، براساس مصوبات هیأت و تأیید وزیر امور اقتصادی و دارایی ، قابل انتقال به خارج می باشد » .
در قانون جلب و حمایت از سرمایه های خارجی مصوب 1334 ، اشاره مستقیمی به قابل انتقال بودن اینگونه سرمایه ها و عواید ، پیش بینی نشده بود و با توجه به اینکه در قوانین استاندارد و پیشرفته سرمایه گذاری خارحی انتقال این گونه عواید و پرداخت ها پیش بینی می شود ، باید گفت اشاره و تصریح به این نوع سرمایه ها در قانون جدید از نکات روشن قانون اخیر است .


2-2-1-3- ممنوعیت سلب مالکیت و یا پرداخت غرامات عادلانه
در مطالب پیش به اختصار یاد آور شدیم که مخاطرات احتمالی ناشی از نابسامانی های سیاسی ، از عمده نگرانی های سرمایه گذاران خارجی محسوب می شود بنابراین سیاست کشورها در جهت رفع این نگرانی و تشویق سرمایه گذاری خارجی ، مختلف است .
عده ای از کشورها اصولاً هرگونه سلب مالکیت از سرمایه گذار خارجی را ممنوع کرده اند و اجازه سلب مالکیت یا ملی کردن اموال بیگانگان را تحت هیچ شرایطی نمی دهند ، برای نمونه می توان به قانون سرمایه گذار خارجی ویتنام در این دسته از کشورها اشاره کرد .

عده ای دیگر از کشورها ، اصولاً ملی کردن را حق لایفنک دولت می دانند و اساساً بر این عقیده اند که دولت در مصادره سرمایه های خارجی و ملی کردن اموال و سرمایه ها آزاد است لیکن بر این عقیده اند که در این مورد دولت سرمایه پذیر مکلف به جبران خسارت عادلانه ای است که در این رهگذر به سرمایه گذار خارجی وارد آمده است .
ماده 3 قانون جلب و حمایت سرمایه گذاری خارجی قدیم ایران مصوب 1334 مقرر می داشت : ” چنانچه با وضع قانون خاصی از صاحب سرمایه ای سلب مالکیت شود ، دولت جبران عادلانه خسارت وارده را تضمین می کند به شرط آنکه در مدت سه ماه پس از سلب مالکیت ، تقاضای جبران خسارت وارده به هیأت مذکور در ماده 2 تسلیم شود و در صورت بروز اختلاف ، رسیدگی به ادعای جبران عادلانه خسارت وارده ای که دولت آن را تضمین می کند در محاکم صلاحیتدار ایران به عمل می آید . در این گونه موارد دولت می تواند اجازه انتقال سرمایه را به خارج بدون رعایت شرایط ماده 5 بدهد » . در ماده 2 قانون فوق حق برخورداری سرمایه ها و بنگاه های خارجی از کلیه حقوق ، معافیت ها و تسهیلاتی که برای سرمایه ها و بنگاه های خصوصی داخلی موجود است ، مقرر شده بود .
در ماده 9 قانون جدید سرمایه گذاری خارجی در ایران مصوب 1380 مجلس شورای اسلامی و مجمع تشخیص مصلحت نظام مصوب 1381 ، مقرر شده است : « سرمایه گذاری خارجی مورد سلب مالکیت و ملی شدن قرار نخواهد گرفت مگر برای منافع عمومی به موجب فرایند قانونی به روش غیر تبعیض آمیز و در مقابل پرداخت مناسب غرامت به مأخذ ارزش واقعی آن سرمایه گذاری بلافاصله قبل از سلب مالکیت » .
2-2-1-4- امکان توسل به داوری در مقام حل و فصل اختلاف
می دانیم که شیوه های رسیدگی و حل اختلاف نسبت به یک موضوع متعدد است . ممکن است با توسل به یک مرجع قضایی و از طریق دادرسی های مقرر در دادگاه ملی ، به اختلاف حادث رسیدگی شود و یا با توسل به یک مرجع شبه قضایی و در قالب نهاد داوری به موضوع رسیدگی شود و نیز ممکن است با استفاده از یک روش غیرقضایی مانند میانجیگری ، اختلاف مطروحه حل و فصل شود .
توسل به داوری آن هم از نوع بین المللی ، بهترین مکانیسمی است که باعث حصول اطمینان بیشتر سرمایه گذاران خارجی شده و به عنوان یک مؤلفه مؤثر در نهایت باعث جذب هرچه بیشتر و بهتر سرمایه های خارجی خواهد شد ، دلیل این امر واضح است : اصولاً خارجیان به دادگاه های ملی مستقر در کشور سرمایه پذیر و نحوه دادرسی آنها و حقوقی که از حیث شکلی و ماهوی به تشخیص این دادگاه ها قابل اعمال تشخیص می شود اعتماد ندارند و نفع و مصلحت خویش را در توسل به یک داوری بین المللی می دانند .
تصویب قانون داوری تجاری بین المللی ایران که براساس قانون نمونه داوری آنسیترال
( کمیسیون سازمان ملل متحد برای تجارت بین الملل ) تدوین شده است ، گامی در راستای نهادینه کردن داوری در کشور ما به حساب می آید ، لیکن می دانیم که براساس اصل 139 قانون اساسی توسل به داوری در مورد دعاوی تجاری بین المللی با رعایت شرایط خاصی مقدور شده است و مشکلات و تقییدات مقرر در این اصل ، خود مانعی بر سر راه توسل ساده به داوری تجاری است .
بسیاری از قوانین در این رابطه به داوری هایی که در سطح گسترده در زمینه تجارت بین المللی و سرمایه گذاری خارجی مورد استفاده قرار می گیرد اشاره دارند که از آن جمله میتوان به داوری از طریق مراکز حل و فصل اختلاف سرمایه گذاری ایکسید (ICSID ) یا دیوان بین المللی داوری (ICA ) یا اتقا بازرگانی بین المللی (ICC ) و داوری از طریق قانون نمونه آنسیترال (UNCITRAL ) اشاره کرد .
2-2-1-5- اعطای امتیازات و حذف موانع در زمینه های پرداخت مالیات و حقوق گمرکی
قبلا اشاره نمودیم که که ایجاد رغبت در سرمایه گذار خارجی به انحای مختلف باید به عمل آید و از جمله مواردی که در این انگیزش مؤثر است ، آنکه سرمایه گذار خارجی از پرداخت مالیات به طور کامل و یا برای مدت زمان مشخص معاف شود و یا در زمینه مسائل گمرکی و حقوق و عوارض قانونی مربوطه ، امتیازاتی به وی اعطا شود . مسلم است که اگر مالیات سنگین باشد ، سرمایه گذار خارجی از انتقال سرمایه اش به کشور سرمایه پذیر ولو آنکه سرمایه گذار دارای بازدهی بالا باشد ، امتناع می کند و دلیل این امر نیز روشن است: سرمایه گذاران بیشتر به درآمد حاصل از سرمایه گذاری بعد از کسر مالیات توجه می کنند تا به درآمد مطلق ، لذا اختلاف در سطح مالیات بردرآمد ممکن است از انتقال سرمایه به کشوری که درآن بازدهی و سود سرمایه گذاری بیشتر است جلوگیری کند.
در ماده 3 قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی مصوب 1380 ، حمایت و تسهیلاتی از این حیث برای سرمایه گذاران خارجی در نظر گرفته شده است ، لیکن از بررسی به عمل آمده در متن قانون ، امتیاز یا تسهیلات ویژه ای قابل استنباط به نظر نمی رسد . در ماده 8 قانون مرقوم چنین آمده است سرمایه گذاری های خارجی مشمول این قانون ، از کلیه حقوق ، حمایت ها و تسهیلاتی که برای سرمایه گذاری های داخلی موجود است به طور یکسان برخوردار می باشند » . مشابه این حکم در ماده 2 قانون سال 1334پیش بینی شده بود .
در ماده 3 قانون جدید سرمایه گذاری خارجی ایران ، چنین مقرر شده است : « سرمایه گذاری های خارجی که براساس مفاد این قانون پذیرفته می شوند از تسهیلات و حمایت های این قانون برخوردارند » . در مناطق آزاد تجاری سرمایه گذاران خارجی از پرداخت مالیات به مدت 15 سال معاف گردیده اند .
از آنجا که هر قانونی منطبق با شرایط همان جامعه تدوین می شود ، ممکن است تفاوت سیستم های حقوقی موجود باعث ایجاد نوعی دوگانگی و تعارض برای سرمایه گذاران خارجی گردیده و احیاناً خلاء قانونی موجود ، انگیزه لازم را در آنها ایجاد ننماید. از این رو ، باید سعی شود که قوانین با اصول پذیرفته شده ملل متمدن ، هماهنگ باشد . قوانین جزایی موجود درایران منطبق با اصول ومبانی حاکم بر جامعه ایران تنظیم یافته و ممکن است در بسیاری از مواردی با تمایلات و سلیقه های خارجیان ناسازگار باشد .
نارسایی قوانین و مقررات موجود در ایران از سویی و فقدان قوانین حاکم بر تجارت بین المللی از دیگر سو و بالاخره تفاسیر متفاوت از برخی اصول قانونی اساسی و وجود اختلاف عقیده و اختلاف مشی سیاسی – اقتصادی روشن از جمله موانع سرمایه گذاری در کشور ماست.
از طرفی مقوله امنیت که به منزله نور خورشید برای گیاه است ، مستلزم تدارک امکانات کافی قانونی ، پلیسی ، قضایی و اجتماعی است . برقراری نظم صرفاً در سایه و جود این ابزارها حاصل خواهد آمد و وجود قانون و اراده سیاسی نامناسب که در قالبی قانونمند متبلور می شود ، به اندازه فقدان قانون می تواند عامل بی نظمی باشد .
قوانین لازم و مناسب باید در زمینه اقتصادی نیز کافی و پاسخگو باشد . برابر قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ، اقتصاد ما مشتمل بر سه جزء دولتی ، تعاونی و خصوصی است. فعالیت در پاره ای صنایع و زمینه های اقتصادی مهم ، به صورت مالکیت عمومی و در اختیار دولت است. بدیهی است این انحصار قانونی در عمل مشکلات عدیده ای درخصوص سرمایه گذاری خارجی در آن زمینه ها ایجاد می نماید . وجود قوانین مناسب تجاری ، مدنی به دلیل حاکمیت بر عملکرد تجار و اعمال تجاری از قبیل حمل و نقل ، بیمه ، انواع بیع و اجاره و شرکت و ... در ارتباط تنگاتنگ با مسائل اقتصادی است طبیعی است این قوانین باید متناسب و هماهنگ با نیازها بوده و در جهت تأمین مقتضیات روز امور اقتصادی و تجاری باشد . اگر این قوانین همگام با تحولات و پیشرفت های فنی متحول نشوند و از انعطاف لازم به منظور هماهنگی با شرایط و ضرورت های سرمایه گذاری خارجی برخوردار نباشند عملاً فرایند توسعه اقتصادی را با مانع جدی روبه رو خواهند ساخت . از دیگر سو ایجاد مؤسسات تجاری و مکانیسم های پرداخت سریع و شیوه های مناسب تضمین این پرداخت ها ، فاکتور مؤثر در انطباق با نیاز جامعه تجاری و اقتصادی است .
بدیهی است در هر مقوله ای ابتدا باید فرهنگ سازی صحیح و مطلوب به عمل آید و الا صرف وجود قوانین و مقررات بر چند مطلوب ، کافی نیست بلکه در زمینه سرمایه گذاری خارجی نیز با عنایت به سایر مؤلفه های مؤثر در این مقوله ، بدواً باید فرهنگ سازی مناسب به عمل آید.
قانون کار با توجه به عدم رعایت بسیاری استانداردهای بین المللی در تصویب آن یکی از موانع سرمایه گذاری داخلی و خارجی به شمار می رود . قانون کار مصوب 1369 ، امروزه چارچوب اصلی تعیین روابط کارگر و کارفرما در کشور است . در این قانون میزان کار کارگران در هفته 24 ساعت ، مرخصی استحقاقی سالانه کارگران حدود 26 روز ، تعطیلات پایان هفته 52 روز و تعطیلات رسمی 25 روز در سال تعیین شده است . به این ترتیب روزهای کار در سال به زحمت به 260 روز می رسد ، به طوری که این مدت خیلی کمتر از مدت مشابه در کشورهای دنیا از جمله آسیای جنوب شرقی مانند ژاپن ، کره ، مالزی و چین است .
در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ، اصول 44 و 81 و 139از جمله بحث انگیزترین موضوعات و در واقع موانعی است که در زمان تدوین قانون جدید سرمایه گذاری خارجی ، به لحاظ تعارض و برخورد با مبانی مقرر در این اصول ، مباحث گسترده ای را ایجاد کرده است .
2-2-2- دستگاه قضایی توانمند و متخصص در جهت ارائه یک پروسه منطقی و مطلوب رسیدگی به اختلافات
تا زمانی که فضای حاکم بر روابط قراردادی فی ما بین دو طرف ، صمیمانه است وهر دو طرف در جهت تحقق خواسته های قراردادی گام بر میدارند ، مشکل خاصی در اجرای تعهدات طرفین وجود ندارد و لیکن یکی از دغدغه های طبیعی هر طرف قرارداد ، آن است که طرف مقابل تعهدات خویش را نقض و « قانون حاکم بر رابطه خویش » را زیر پا نهد.
رجوع به مراجع حل اختلاف اعم از قضایی ، شبه قضایی یا غیر قضایی یا ، مکانیسمی است که با توسل به آن می توان امید به احیای حق از دست رفته یا در معرض تضییع داشت . در این میان مراجع قضایی ، ( دادگاه ها و مراجع رسیدگی کننده تحت حاکمیت یک دولت ) از جایگاه ویژه ای برخوردارند . کارامد بودن سیستم قضایی از عوامل مؤثر در انگیزش سرمایه گذاران خارجی به انتقال سرمایه خویش به کشوردیگراست و اگر سرمایه گذار خارجی از این اطمینان خاطر برخوردار نباشد که حقوق او به نحو مؤثری مورد حمایت قرار خواهد گرفت ، رغبت و تمایل او به سرمایه گذاری نیز کم رنگ خواهد شد .
این واقعیت را باید پذیرفت که از دستگاه قضایی ایران در دهه اخیر ، چهره مطلوبی در صحنه بین المللی ترسیم نشده است و این دستگاه نتوانسته است کارآمدی خود را بویژه در مقولات تخصصی حقوق تجارت داخلی و بین المللی و نیز حقوق صنعتی به اثبات برساند ، در حالی که امروزه به علت سرعت و تخصصی بودن امور تجاری ، به تعبیر بعضی از اساتید ، حتی دستگاه های قضایی سالم نیز نمی توانند از کارایی مطلوب و لازم برخوردار باشند و صنعت و تجارت به سوی نهادهای شبه قضایی و داوری ها روی آورده اند. اینکه سرمایه گذار خارجی به عملکرد دستگاه قضایی ما در ارائه یک دادرسی صحیح علمی و بی طرف خوشبین باشد ، امری است که با واقعیت های موجود ممکن و منطبق به نظر نمی رسد .
در اغلب موارد طرف خارجی اصولاً مایل به طرح دعوی در دادگاه های ایران نیست . طرف ایرانی نیز از طرح دعوا در دادگاه های خارجی کراهت دارد . علل این بی میلی طرفین ، تا حدود زیادی مربوط به عدم آشنایی با قوانین معمول در کشورهای خارجی ، کندی کار دادگاه ها و جانبداری آنها از یکی از طرفین دعوا ، مشکلات موجود در راه اجرای احکام و غیره است . طرف های خارجی قطعاً نمی پذیرند که در قراردادشان با دولت ایران چنین بندی آورده شود : « به شرط رعایت اصل 139 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران هر گونه اختلاف یا دعاوی ناشی از این قرار داد به داوری ارجاع خواهد شد» . تفاسیر متعددی که از اصل 139 قانون اساسی ارائه شده است ، بیش از آنکه ناشی از ابهامات قانونی باشد ، ناشی از اختلافات در بینش و نحوه تلقی از سرمایه گذاری خارجی در ایران است .
در ماده 19 قانون جدید سرمایه گذاری خارجی سه روش برای حل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری پیش بینی شده است که این روش ها در طول هم قرار دارند : روش اول آن است که در موافقت نامه دو جانبه سرمایه گذاری ، در مورد نحوه رسیدگی به اختلافات توافق شود که معمولاً این شیوه همان داوری است . روش دوم آن است که با توسل به مذاکره اقدام به حل و فصل موضوع شود و روش سوم آن است که اگر امکان توسل به دو روش اول مفقود یا بدون نتیجه بود به دادگاه های داخلی کشور رجوع شود .
بخش سوم – برخی استانداردهای بین المللی و منطقه ای در جهت تسهیل سرمایه گذاری خارجی
1- انعقاد معاهدات دو جانبه سرمایه گذاری خارجی
معاهده دو جانبه سرمایه گذاری خارجی به نوع خاصی از معاهده اطلاق می شود که بین دو تابع حقوق بین الملل منحصراً به منظور ارتقا و حمایت سرمایه گذاری خارجی منعقد می شود.
در باب تعریف معاهده (Treaty یا Traite ) گفته شده است که در اصطلاح حقوق بین الملل عمومی نوشته ای که حاکی از توافق و قرارداد دو یا چند دولت در امور مهم باشد ، معاهده و اگر نوشته مزبور در رابطه با اموری باشد که در درجه دوم اهمیت قرار دارند ، موافقت نامه ( agreement یا convention ) محسوب می شود ، مثلاً معاهده بازرگانی در مقابل موافقت نامه پستی .
تعریف دیگر ارائه شده از معاهده عبارت است از : توافق مکتوب بین المللی منعقده بین دولت ها یا سایر موضوعات حقوق بین الملل که تابع حقوق بین الملل است و ممکن است در یک سند واحد یا در چند سند مرتبط و تحت عناوین مختلف منعقد شود .
با توجه به اینکه در این معاهدات، کشورهای متعاهد به واسطه شناخت ، تفاهم و درک متقابل ، مبادرت به انعقاد معاهده کرده اند و در این معاهدات به نحو روشن و منجز و مفصل ، مسائل مربوط به سرمایه گذاری مورد ارزیابی و پیش بینی قرار می گیرد ، استفاده از معاهدات دو جانبه سرمایه گذاری خارجی به طور روز افزون مورد استقبال بیشتر کشورها واقع می شود .
آقای آ . آ . فتوروس ( استاد دانشکده آتن یونان ) به دلایل فوق معاهدات دو جانبه مزبور را در حال افزایش دانسته و عقیده به آن دارد که ضرورت انعقاد یک عهدنامه بین المللی درباره سرمایه گذاری خارجی مستقیم خارجی احساس می شود و در مقاله خویش به بررسی چشم انداز انعقاد یک عهدنامه بین المللی در این مورد اشاره دارد. ایران در انعقاد معاهدات دو جانبه سرمایه گذاری از یک شکل و الگوی واحدی که به ابتکار سازمان سرمایه گذاری و کمک های اقتصادی و فنی وابسته به وزارت امور اقتصادی و دارایی تنظیم شده است و به هنگام مذاکرات مقدماتی راجع به انعقاد معاهده دو جانبه ، به سرمایه گذاری خارجی پیشنهاد می شود ، استفاده می نماید که غالب این معاهدات از حیث مندرجات و متن یکسان هستند و تفاوت های آنها جزئی است . این معاهدات باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسند .
معاهدات مزبور متضمن اصول مختلفی هستند که امهات آنها عبارتند از : تعریف سرمایه گذاری ، انصاف و رفتار منصفانه ، عدم سلب مالکیت و شرایط جبران خسارات عادلانه در صورت مصادره یا ملی شدن ، انتقال آزاد درآمد ناشی از سرمایه گذاری و اصل سرمایه در موردی که سرمایه گذاری به صورت کامل تثبیت نشود و النهایه شیوه حل و فصل اختلافات .
این معاهدات گرچه توفیق نسبی حاصل کرده و بسیار مورد استفاده اند اما ایراد آنها در این است که جز در برخی موارد ثابت و مشترک ، در سایر موارد با همدیگر متفاوتند و در مجموع متضمن یک نظام حقوقی منسجم و فراگیر در امر سرمایه گذاری خارجی نیستند .
2- اقدامات کشورهای اسلامی
از جمله اقداماتی که به ابتکار « سازمان کنفرانس اسلامی » در جهت نزدیکی هر چه بیشتر کشور های عضو صورت گرفته است ، انعقاد « موافقت نامه ، اقتصادی ، فنی و بازرگانی بین کشورهای عضو سازمان کنفرانس اسلامی » است .
در ماده 11 این موافقت نامه مکانیسم هایی برای حمایت و سرمایه گذاری بین اعضا پیشنهاد شده است که در قالب دو نهاد « موافقت نامه ارتقا ، حمایت و تضمین سرمایه گذاری بین کشورهای عضو سازمان کنفرانس اسلامی » و همچنین « شرکت اسلامی تضمین سرمایه و بیمه اعتباری صادراتی» متجلی است . بررسی مفاد مکانیسم های مزبور خارج از حوصله این مقاله است و ما صرفاً به این نکته اشاره می کنیم که به لحاظ وحدت مبانی و اشتراک اصول عقیدتی موجود بین کشورهای عضوآن سازمان ، عمل به مفاد این موافقت نامه ها و تلاش دراین جهت باتوجه به ثروتمند بودن تعداد زیادی از کشورهای اسلامی به واسطه در اختیار داشتن منابع عظیم طبیعی ، عاملی موثر و تعیین کننده در توسعه و رونق اقتصادی سایر کشورهای عضو بویژه ایران خواهد بود .

3-اتحادیه برن
در سال 1934 میلادی اتحدیه برن ( اتحادیه بین المللی تضمین کننده اعتبار و سرمایه گذاری ) تشکیل شد . هدف از این امر ایجاد سازمان و یا اتحادیه ای به منظور تضمین اعتبارات بین المللی بود این اتحادیه به ابتکار کشورهای فرانسه ، ایتالیا ، اسپانیا ، و انگلستان به وجود آمد و در فاصله جنگ جهانی دوم فعالیت آن متوقف شد . در سال 1970 گروهی از اعضای اتحادیه کمیته ای را برای تضمین سرمایه گذاری خارجی به وجود آوردند . این اتحادیه در حال حاضر 43 عضو دارد و مرکز آن شهر لندن است و متأسفانه در ایران ، شناخت کافی از این سازمان وجود ندارد.
4- بازار مشترک آند
بازار مشترک آند با علامت اختصاری (Ancom ) در سال 1969 به موجب موافقت نامه کارتاگنا ، به منظور ترویج همبستگی تجاری و اقتصادی بین کشورهای عضو تأسیس شد . این موافقت نامه یک اتحادیه گمرکی به وجود آورد که برابر آن تولیدات ساخته شده در هر کشور عضو ، می توانست آزادانه در منطقه مورد خرید و فروش واقع شود . کشورهای کلمبیا ، پرو ، اکوادور ، بولیوی و شیلی از امضا کنندگان اولیه موافقت نامه بودند . در باب سرمایه گذاری خارجی بازار مشترک آند دارای مقرراتی است که به دو بخش مقررات قدیمی و مقررات جدید تقسیم می شوند . در مقررات قدیم ، کشورهای عضو مقرراتی را وضع نمودند که حتی الامکان از نفوذ کشورهای ثالث جلوگیری کرده و سرمایه گذاری را به کشورهای عضو و منطقه محدود نمایند تا بدینوسیله به طور مؤثر در توسعه منطقه توسط اعضا تلاش لازم به عمل آید . اما در مقررات جدید به لحاظ اینکه مقررات قدیمی باعث کاهش انتقال سرمایه خارجی به داخل شده بود ، تدابیری اندیشیده شد تا به منظور تامین هزینه توسعه اقتصادی از وام خارجی به جای سرمایه گذاری خارجی استفاده شود و علت اتخاذ این تدابیر نیز آن بود که استفاده از وام با توجه به بهره پائین بانکی مناسب به نظر می رسید اما با بالا رفتن نرخ بهره ها ، چاره ای جز توسل به مکانیسم هایی که باعث جریان ورود ارز به داخل کشور شود وجود نداشت و از این رو ، کشورهای مزبور در جهت تشویق صادرات و واردات و جذب سرمایه های خارجی به سیاست آزاد سازی سرمایه گذاری خارجی روی آوردند .
5-موافقت نامه تجارت آزاد آمریکای شمالی ( نفتا )
« نفتا » در سال 1992 ایجاد و شامل ایالات متحده آمریکا ، مکزیک و کاناداست . نفتا دارای مقرراتی در باب سرمایه گذاری خارجی است و متضمن اختیارات و مکانیسم هایی برای اقدام حقوقی علیه کشورهای سرمایه پذیر است . استفاده از تجارت و مقررات آن در توسعه سرمایه گذاری کشورمان به منظور بهبود سیاست های قانونی و اقتصادی موجود ، مؤثر به نظر می رسد .
نتیجه
به نظر می آید برای کارآمد کردن نظام سرمایه گذاری خارجی لازم است که با توافق کشورهای توسعه یافته و در حال توسعه و یا کمتر توسعه یافته و با درنظر گرفتن کلیه ملاحظات اقتصادی و حقوقی و توأم با تأمین یک فضای سیاسی مطمئن و با ثبات ،حداقل در مورد سرمایه گذاری خارجی ، یک راهکار جهانی اتخاذ شود و در این راه بر کشورهای سرمایه پذیر است که به عنوان ابزار توسعه خود به تأمین بستر مناسب و مطمئن در جنبه های مختلف فرهنگی ، اجتماعی ، اقتصادی ، سیاسی ، حقوقی اقدام نمایند. این امر به عهده اقتصاد دانان ، حقوقدانان ، جامعه شناسان ، سیاستمداران است و به نظر می رسد استفاده از یک دیپلماسی قوی و با درایت و یک سیاست اقتصادی روشن و شفاف در اولویت باشد .
اعتماد سازی مؤثر و سازنده در جذب سرمایه های خارجیان نیازمند تجدید نظر و تغییر رویه و دیدگاه ها در بسیاری از زمینه های موجود و مطرح در کشور است ، بویژه آنکه عمده صنایع مهم و عمده در انحصار کامل دولت است و هرگونه تحول و حرکت در زمینه این صنایع بسته به نگرش و عملکرد دولتمردان خواهد بود .
قوانین موجود بویژه قانون تجارت و مقررات مربوط به حمایت از مالکیت معنوی در ایران ناقص و فرسوده و مستلزم اصلاح و تکمیل است .
انجام مطالعات آکادمیک و عملی پژوهشی در زمینه شناسایی ضرورت های سرمایه گذاری خارجی بویژه استفاده از دیدگاه های حقوقدانان و اقتصاد دانان متخصص در این زمینه باید مورد توجه و عمل قرار گیرد .
از زاویه حقوقی ، گرچه پس از گذشت حدود 48 سال ، قانون جدید تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی در سال 1381 تهیه و آماده اجرا گردیده است اما این نکته روشن است که عمده نگرانی سرمایه گذاران خارجی از حیث فقدان تضمیناتی است که قادر به تأمین و تضمین حقوقی سرمایه گذاری ایشان باشد. مقوله امنیت سرمایه گذاری اصولاً تنها واجد جنبه حقوقی نبوده و مؤلفه های دیگری نیز در این مقام مؤثر است . وجود پاره ای ویژگی ها در قانون جدید سرمایه گذاری خارجی باعث برتری و امتیاز آن نسبت به قانون قبل شده است که از جمله آنها می توان به توسعه شمول سرمایه گذاری های خارجی از سرمایه گذاری مستقیم به سایر انواع پروژه ها و قراردادهای مالی و تأمین اعتبار از قبیل « مشارکت مدنی » و « بای بک » و « تجارت متقابل » و انواع قراردادهای BOT اشاره نمود . تسریع در مراحل صدور پروانه سرمایه گذاری و تشکیل هیأتی خاص در راستای تولیت امر سرمایه گذاری خارجی معروف به « هیأت سرمایه گذاری خارجی مقرر در ماده 6 قانون و نیز تأسیس سازمان سرمایه گذاری و کمک های اقتصادی و فنی ایران ، روان سازی و شفاف تر شدن نحوه انتقال و خروج سرمایه از کشور و ... از دیگر مزایای موجود در نظام حقوقی فعلی سرمایه گذاری خارجی است ، اما همان گونه که گفته شده پیش بینی تدابیر مختلف حقوقی در جهت در جهت حمایت از سرمایه گذاری خارجی و وجود مکانیسم های قانونی و عینی برای تضمین آنکه از قابلیت های عملی بیشتر برخوردار باشد در قانون فعلی سرمایه گذاری خارجی ایران با نوعی نارسایی مواجه است . الحاق به « آژانس چند جانبه تضمین سرمایه گذاری » در سال 1382 از جمله اقدامات سازنده ای است که در ایجاد ثبات و تأمین فضای مناسب و مطلوب به منظور تشویق سرمایه گذاری خارجی ، مؤثر در مقام خواهد بود . بنابراین تلاش در جهت استفاده از استانداردهای معروف رفتار سرمایه گذار خارجی و اصلاح و تدوین کارشناسانه قوانین منطبق با تورم های بین المللی با رعایت حساسیت ها و مصالح ملی در نظام حقوقی موجود ضروری و مستلزم توجه بیش از پیش است .
مصطفی ماندگار